Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 882598/SC (2024/0001541-6)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: ALEFF VICENTE FERNANDES DE JESUS SANTOS
CORRÉU: ANDRE AUGUSTO MACHADO MACIEL
CORRÉU: DANIEL PIMENTA VINISKI
CORRÉU: FRANCISCO DAMBROS
CORRÉU: MARCIO CAETANO DE SOUZA
CORRÉU: MATIAS SANTOS DE LIMA
CORRÉU: LUIS CARLOS LACERDA PEREIRA
CORRÉU: FELIPE DOS SANTOS FERREIRA
CORRÉU: CLAUDIR ALVES
CORRÉU: EDSON ANTONIO DA ROSA
CORRÉU: EVERTON MARTINS
CORRÉU: JULIO CESAR ALVES DA SILVA
CORRÉU: MAURICIO ANTONIO BADE RIBAS
CORRÉU: RENATO PEDRO DEMETRIO
CORRÉU: ROBSON TADEU RODRIGUES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de ALEFF VICENTE FERNANDES DE JESUS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no julgamento da apelação criminal n. 5005759-72.2021.8.24.0067. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa, como incurso nas iras do art. 1°, § 1°, art. 2°, §§ 2° e 4°, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013 (fls. 407-523). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, a fim de redimensionar a pena em 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, consoante voto condutor do acórdão de fls. 26-82. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois há nulidade da prova relativa os prints de Whatsapp retirados do aparelho celular de um corréu, haja vista que o Juízo que determinou a prova era incompetente. Nesse passo, pede a absolvição do paciente, uma vez que a prova utilizada para a condenação está contaminada por nulidade. Afirma inexistir circunstâncias judiciais inidôneas para negativar as circunstâncias do crime. Subsidiariamente, defende a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para exasperação da basilar. Argumenta ser incabível a aplicação concomitante de duas causas de aumento de pena. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 1.542-1.543). Informações prestadas às fls. 1.553-1.687. O Ministério Público Federal, às fls. 1.693-1.712, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca: i) a absolvição do paciente, em razão de nulidade alegada; ii) a diminuição da pena-base; e iii) a aplicação de apenas uma da majorantes da terceira fase. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...] 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023). "[...] 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. No que se refere ao primeiro ponto, que trata da declaração de nulidade da decisão de quebra de sigilo dos aparelhos celulares apreendidos com um dos corréus, sob a alegação de que foi proferida por juízo supostamente incompetente, o acórdão impugnado concluiu que (fls. 100-101): “[...] Os crimes investigados na Comarca de São Miguel do Oeste, por certo, possuem identidade de capitulação e modus operandi com àquele apurado inicialmente na Comarca de São Lourenço do Oeste, vez que, conforme observado, tratava-se da mesma facção. Nesse passo, conquanto parte deles tenham a mesma tipificação, representam a subsunção de condutas diversas, ou seja, muitos deles são fatos distintos que ocorreram em outro contexto espacial, como no caso em voga. Inviável, portanto, falar em prevenção ou incompetência quando a competência territorial dos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa já é fixada na aplicação da Teoria do Resultado, indicada no art. 70 do Código de Processo Penal. Dentro desse contexto, entendo que o crime de integrar organização criminosa, assim como o tráfico de drogas, é permanente plurilocal e, na hipótese, apesar de possuir conexidade probatória com a "OPERAÇÃO MASERATI" comandada em São Miguel do Oeste, não observo uma relação de necessária prejudicialidade. Cuidam, pois, de distintas competências territoriais, sem prevalência de foro à época em que proferida a decisão pelo Juízo de São Lourenço do Oeste, ou mesmo após, o que, além de não causar prejuízo ao réu, mostrou-se salutar ao desenvolvimento das investigações. A saber, Oscar Soares das Neves, em decorrência do transporte de 84,41 quilos de maconha, foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes nos Autos n. 5001251-23.2020.8.24.0066 (evento 63, SENT1), cujo trâmite se deu na Comarca de São Lourenço do Oeste. Terceiro, deixou a defesa de apontar o suposto prejuízo suportado na atuação do Juízo da Comarca de São Lourenço do Oeste, mostrando-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual em atenção ao Princípio do Pas de Nulitté Sans Grief e ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. Quarto, como bem anotado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, "sabidamente a investigação era sigilosa e de absoluta complexidade, com investigados distribuídos em vários Estados da Federação, não havendo lógica alguma que cada prisão ou pedido dela decorrente fosse encaminhado para análise do Juízo de São Miguel do Oeste, sob pena de comprometer o êxito da Operação, já que qualquer suspeita por parte da organização criminosa de que estaria sob investigação poderia inviabilizar e dificultar qualquer ação ou medida que tivesse por objetivo apurar seus atos delituosos" (evento 15, DOC1). No mais, observo que a decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico e telemático (incluindo as subsequentes) encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos autorizadores da medida, em observância à disciplina da Lei n. 9.296/1996. Dessarte, "não se identifica qualquer ilegalidade de fundamentação na decisão da interceptação telefônica quando proferida por juízo competente, apresentadas fundadas razões no sentido da imprescindibilidade da medida, sua finalidade, alcance e objetivo" (STJ, AgRgHC n. 663.191, Min. Joel Ilan Paciornik)”. Como visto, o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que "a competência territorial, por ser relativa, não gera nulidade dos atos processuais, circunstância que reforça a inexistência de ilegalidade passível de ser sanada na via eleita". (RHC n. 93.161/PB, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018). De fato, "o reconhecimento da incompetência relativa do juízo não enseja, só por si, a nulidade dos atos eventualmente impugnados, devendo o feito ser remetido ao Juízo competente, que poderá ratificá-los, ainda que implicitamente" (EDcl no HC 562.255/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020). (AgRg nos EDcl no RHC n. 149.060/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). Na hipótese dos autos, verifica-se que a fundamentação do Tribunal de origem revela que a competência do Juízo que autorizou a quebra de sigilo dos dados telefônicos foi estabelecida conforme as normas processuais penais. Além disso, não foi demonstrado qualquer prejuízo, o que é essencial em casos dessa natureza, uma vez que as nulidades processuais são guiadas pelos princípios da finalidade e da instrumentalidade das formas. Com efeito, "a competência territorial é, segundo entendimento jurisprudencial consagrado, relativa e prorrogável, podendo os atos cometidos por juiz relativamente incompetente, em razão de território, serem ratificados pelo juízo competente sem prejuízo para as partes". (RHC 1.971/RJ, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, SEXTA TURMA, DJ 13/10/1992) (REsp n. 1.520.203/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 1/10/2015). No mesmo sentido: "[...] 2. Fica superada a sustentada ilegalidade da prisão preventiva, em razão da incompetência do juízo, uma vez que foi posteriormente ratificada, de forma fundamentada, pelo juízo competente. Ademais, a incompetência territorial gera nulidade relativa, devendo ser comprovada a existência de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental provido para, afastando a decisão que negou seguimento ao recurso, negar provimento ao recurso ordinário." (AgRg no RHC n. 60.976/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 3/11/2015). "[...] 5. Por se tratar de incompetência territorial, ou seja, que ostenta natureza relativa, a jurisprudência tem admitido a convalidação até mesmo dos atos decisórios praticados pelo juízo incompetente, sem que reste evidenciado prejuízo ao réu (Precedente). 6. Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão encontra-se superada pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar, cuja legalidade não foi objeto de questionamento neste writ (Precedentes). 7. O reconhecimento da nulidade de ato processual não prescinde da comprovação efetiva do prejuízo suportado pela parte, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief e ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal (Precedente). 8. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 319.137/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 18/11/2015). Quanto as dosimetrias das penas dos pacientes, insta consignar que a revisão da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. A propósito: (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023). Em relação às circunstâncias do crime, observo que as instâncias ordinárias consideraram a participação dos pacientes em organização criminosa altamente sofisticada e de abrangência nacional – “Primeiro Comando da Capital-PCC” -, inclusive em outros 03 (três) países da América Latina, atuando dentro de presídios e contra o Estado. Nesse passo, as instâncias ordinárias apontaram a estrutura da fação criminosa - a existência de Estatuto, a exigência de batismo, a divisão de funções, o pagamento do dízimo, a distribuição de cartilhas, a existência de milhares de integrantes do corpo criminoso -, o poder financeiro e bélico, o uso de violência e os inúmeros crimes perpetrados pela organização criminosa. Desta feita, não há se falar em ausência de fundamentação idônea e concreta a justificar o desvalor das circunstâncias do crime. Nessa linha: “[...] VI - Pedido de abrandamento da pena-base do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Não há utilização de elemento integrante do tipo para majorar a pena-base. Isso porque a Corte originária considerou a participação do paciente em organização criminosa sofisticada e de larga abrangência - "PCC", além de contar com o modus operandi: recebimento de instruções de líderes que passavam ordens de dentro dos presídios. Precedentes. [...] Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido” (AgRg no HC n. 694.902/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021). “[...] IV - Paciente integrante de organização criminosa - PCC. Elemento apto a exasperar a pena-base. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 776.703/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023). “[...] 1.1. No caso concreto, a pena-base foi exasperada para o máximo cominado em abstrato para o delito considerando que a organização criminosa é formada de grande estrutura, com influência por todo o território nacional e países vizinhos, explorando negócios ilícitos como venda de terrenos invadidos e lavagem de dinheiro, bem como está voltada para a prática de crimes graves, tais como tráfico de drogas e armas, sequestros, homicídio e torturas em formação de "justiça paralela" e exército hierarquicamente organizado. Conclusão diversa a respeito da existência dos elementos invocados e da suficiência deles no caso em tela para justificar a discricionariedade do apenamento da primeira fase que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. [...] 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no AREsp n. 2.500.435/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024). No mais, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Veja-se: AgRg no HC n. 718.681/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022. De mais a mais, de acordo com as especificidades de cada delito e com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. In casu, as instâncias ordinárias adotaram a fração de aumento de 1/3 (um terço), haja vista o grau de reprovabilidade da conduta dos pacientes, em atenção ao singularidade do caso concreto, bem como visando a normatividade do art. 59 do Código Penal que determina a estipulação da pena-base de forma suficiente para a reprovação e prevenção do ilícito. De outro lado, destaco que a correta interpretação do art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Além disso, as majorantes previstas em legislação especial necessitam de fundamentação concreta para a sua aplicação cumulativa. Não é outro o sentido do escólio doutrinário de Guilherme de Souza Nucci: “Em legislação especial, dá-se a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, valendo-se da analogia in bonam partem” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, pág. 551). Nesse senda: “[...] 5. A aplicação cumulativa das causas de aumento, previstas no art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, relativas à participação de menores e ao uso de armas de fogo, foi devidamente fundamentada, considerando a gravidade das circunstâncias e o modus operandi da organização criminosa, que inclui a utilização de adolescentes para a prática de crimes e o uso de armas de alto poder ofensivo. 6. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que o cúmulo de causas de aumento na dosimetria da pena é admissível desde que fundamentado em elementos concretos dos autos, não havendo ilegalidade na aplicação cumulativa das majorantes no caso em questão. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 872.285/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024). “[...] V - A pena do crime de integrar organização criminosa foi aumentada em 1/2 (um meio), nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, tendo em vista a grande quantidade, variedade e alto poder lesivo do armamento pertencente ao grupo criminoso integrado pela agravante. VI - A incidência da majorante prevista no art. 2º, § 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013, foi exaustivamente demonstrada pelas instâncias ordinárias, com destaque para o elevado grau de periculosidade desses grupos. VII - A cumulação de majorantes tem amparo legal, uma vez que autorizada expressamente pelo art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e, no caso dos autos, foi devidamente fundamentada. [...] Agravo regimental não provido” (AgRg no HC n. 873.207/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 16/8/2024). No caso em apreço, observo que as instâncias ordinárias fundamentaram de forma adequada a aplicação cumulativas das majorantes, apontando, para tanto, a existência de um Paiol, protocolo de retirada e devolução de armas, extenso material bélico à disposição dos integrantes da facção, o grande número de facções menores aliadas ao PCC, o uso ostensivo de armas e o envolvimento da fação criminosa em diversos crimes como tráfico de drogas, roubo à mão armada e homicídio. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO