Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 956158/SP (2024/0406650-1)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: JOSE ROBERTO NUNES JUNIOR
ADVOGADO: JOSÉ ROBERTO NUNES JÚNIOR - SP251610
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DANIEL BARBOSA RACCO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DANIEL BARBOSA RACCO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto e de 250 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, além de 6 meses de detenção por infração ao art. 309 da Lei n. 9.503/1997. As sanções privativas de liberdade foram substituídas por duas restritivas de direitos. O impetrante sustenta que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, pois a decisão do Tribunal origem deixou de aplicar a fração máxima relativa a minorante do tráfico privilegiado e impôs um regime prisional mais severo do que o necessário. Assim, argumenta que o paciente, sendo primário e não havendo provas de que integra organização criminosa, deveria ter a pena reduzida no máximo permitido pela legislação, ou seja, 2/3, conforme a sentença de primeira instância. Assevera que o regime aberto é o único compatível com a pena imposta, considerando que o paciente é primário e a pena não excede 4 anos, além de o crime de tráfico privilegiado não ser considerado hediondo. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para aplicar a causa especial de diminuição de pena no grau máximo de 2/3 e fixar o regime prisional aberto. Indeferido o pedido de liminar, prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo indeferimento da petição inicial. É o relatório. O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei): PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS. (AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.) Portanto, não se pode conhecer da impetração. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. Quanto à suposta ilegalidade atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para melhor elucidação da questão, colhe-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 19-20): As sanções, no entanto, merecem reparo. Não se justifica o acréscimo à base do delito de tráfico, conforme pretendido pela acusação. Muito embora significativo o número de porções de tóxico em poder do acusado, não pode ser tido como exagerado ou vultoso, a ponto de majorar a pena. Seria necessária a presença de outros fatores que ligassem a conduta a, por exemplo, uma intensa mercancia, investigada, verificada. O mesmo se diga quanto à substância entorpecente encontrada. Com efeito, toda substância tóxica é nociva, seja em função do componente, seja pela quantidade ingerida ou disposta à venda. Na hipótese, de rigor, nada chama a atenção. Na segunda etapa, ressalvado o entendimento deste relator acerca da adequada incidência da objetiva agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal (crime cometido em ocasião de calamidade pública), cede-se ao entendimento firmado pelas duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da necessária demonstração de nexo causal entre a situação concreta da pandemia e a conduta do apelante a justificar o incremento da pena (AgRg no HC 677.124/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/08/2021; AgRg no HC 669.508/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 18/06/2021). Assim, afasta-se a referida majorante. Assim, as penas do tráfico e do delito de trânsito permanecem no mínimo legal. Na terceira fase, observa-se que o réu é primário e não ostenta antecedentes desabonadores. Também, não há indicativo nos autos de que seja integrante ou se dedique às atividades criminosas, de forma que faz jus ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. A fração de 1/2, no entanto, se justifica, dada a quantidade de entorpecente apreendida (100 eppendorfs de cocaína, com peso líquido de 33,51 gramas, e 02 porções de maconha, com peso líquido de 12,44 gramas), restando suficiente à prevenção e reprovação da conduta a diminuição ora estipulada. Assim, tornam-se as sanções definitivas do tráfico em 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa, no mínimo legal. As penas do delito de trânsito restam fixadas em 6 meses de detenção. Como visto, o Tribunal de origem fixou a fração de 1/2 pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de entorpecentes apreendidos. A despeito da possibilidade de utilizar a quantidade e a natureza da droga para modular a minorante do tráfico privilegiado, quando não considerados na primeira fase da dosimetria (REsp n. 2.147.778/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 26/11/2024; e AgRg no HC n. 931.028/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 25/11/2024), no caso dos autos, a pequena quantidade de droga (33,51 g de cocaína e 12,44 g de maconha — fl. 20) não justifica a imposição do índice de 1/2. Assim, diante da ausência de elementos concretos para modular a fração do mencionado redutor, deve ser concedida a ordem de ofício, para reconhecer-se a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Confiram-se os seguintes precedentes: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas. [...] Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024. (AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME [...] 6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA. (AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.) Passo ao redimensionamento da pena relativa ao delito de tráfico de drogas. Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, ficando a reprimenda do paciente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa. No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e tendo em vista que o paciente é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas atinentes ao delito de tráfico de drogas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES