Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 911507/SP (2024/0161953-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: DANILO ALVES SILVA JUNIOR
ADVOGADO: DANILO ALVES SILVA JUNIOR - SP436603
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: THAIS SILVA DE ASSIS
CORRÉU: MARCIA MARIA ALENCAR MATOS
CORRÉU: RAMON ALLAN DIAS DOS SANTOS
CORRÉU: RONALDO MACEDO FERREIRA DE SOUZA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de THAIS SILVA DE ASSIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1533811-86.2021.8.26.0050. Consta dos autos que a paciente foi condenada pelo Juízo de primeiro grau à pena de 53 (cinquenta e três) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 134 (cento e trinta e quatro) dias-multa, por violação ao disposto no art. 288, parágrafo único, c/c o art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º - A, inc. I, ambos do Código Penal, por 6 (seis) vezes, em concurso material de crimes, na forma do art. 69, caput, do estatuto repressivo, sendo uma delas por duas vezes, em concurso formal, na forma do art. 70 do mesmo diploma legal (e-STJ, fls. 9/16). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, que foi parcialmente provida, somente para, ex officio, retificar a pena pecuniária (e-STJ, fls. 217/277), na forma da seguinte ementa: ROUBOS MAJORADOS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA RECURSO DEFENSIVO: PLEITOS ABSOLUTÓRIOS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E ATIPICIDADE INADMISSIBILIDADE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA PRÁTICAS CRIMINOSAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO CONDENAÇÃO MANTIDA AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO IMPOSSIBILIDADE ARTEFATO NÃO APREENDIDO IRRELEVÂNCIA PROVA ORAL SEGURA CAUSA DE AUMENTO MANTIDA RECONHECIMENTO DAS CONDUTAS EM CONTINUIDADE DELITIVA IMPOSSIBILIDADE – MOMENTOS CONSUMATIVOS DISTINTOS DELITOS PRATICADOS MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO, EM CONDUTAS AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES RECURSO DESPROVIDO EM RELAÇÃO À CORRÉ MARCIA MARIA CORREÇÃO EX OFFICIO DAS PENAS PECUNIÁRIAS DE RAMON, RONALDO E THAIS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ESTE FIM. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 282/288). Neste writ (e-STJ, fls. 3/40), o impetrante aponta constrangimento ilegal em razão da condenação da paciente pela prática do crime de roubo, não obstante a insuficiência probatória quanto à sua participação no delito, destacando que o simples encontro da res em seu poder não implica em automático juízo de autoria (e-STJ, fl. 11). Insurge-se, ainda, contra o fato de que as provas produzidas no inquérito não foram repetidas na fase judicial. Argumenta não ter sido comprovada a elementar permanência para a caracterização da associação criminosa, motivo pelo qual entende cabível o reconhecimento da atipicidade da conduta, uma vez que caracterizado somente o concurso de agentes. Subsidiariamente, insurge-se a defesa contra a dosimetria das penas. Alega que deve ser aplicada a redução máxima em razão da menoridade relativa da paciente, uma vez que ela recém completou 20 anos na época dos fatos e comprovadamente não se dedica a criminalidade (e-STJ, fl. 38). Defende a redução das penas pela participação de menor importância, diante da inconteste a inexistência de responsabilidade penal da Paciente, porquanto não concorreu diretamente para a prática delitiva, mas apenas acompanhava os executores do delito quando do início de sua execução (e-STJ, fl. 15). Sustenta não ser cabível a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, já que, como se verifica do depoimento das vítimas, na Polícia e em Juízo (respectivamente), em nenhum momento há afirmação direta que a apelante fez uso de arma de fogo para praticar o delito que lhe é imputado (e-STJ, fl. 19). Sustenta a impossibilidade de cumulação das causas de aumento no crime de roubo em hipóteses como a dos autos, em que não se verifica a presença de circunstâncias que extrapolem a normal gravidade do crime. Aduz que, diante da presença dos requisitos objetivos do art. 71 do CP, deve ser aplicada a continuidade delitiva, destacando que não há definição normativa do tempo entre os delitos, e nem a previsão legal de elemento subjetivo. Por fim, argumenta que, em decorrência da redução das penas, deve ser abrandado o regime de cumprimento, já que a gravidade em abstrato do delito não é fundamento para a fixação de regime fechado. Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, seja a ré absolvida das condutas que lhe foram imputadas. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento das penas da paciente, de acordo com a fundamentação constante no writ. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 292/294). Manifestou-se o representante ministerial pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 299/305), em parecer assim ementado: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ASSOCIA- ÇÃO CRIMINOSA ARMADA E ROUBOS CIRCUNS- TANCIADOS (6). ABSOLVIÇÃO E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE APROFUNDADO REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE EM HC. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Não há que se cogitar de absolvição dos crimes pratica- dos, tampouco de participação de menor importância, uma vez que isso demandaria aprofundado reexame probatório, incompatível com o habeas corpus. 3. De igual modo, não é cabível, em sede de habeas cor- pus, a análise da ocorrência ou não dos elementos objetivos e subjetivos para a configuração da continuidade delitiva, por demandar o revolvimento do conjunto fático- probatório. 4. “Conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame (precedente do STJ). 5. Não caracteriza ilegalidade quando, na dosimetria da pena de roubo majorado pelas causas previstas no § 2º e § 2º-A do art. 157 do CP, o julgador estabelece incidência cumulada, considerando o número de majorantes e, também, as circunstâncias do crime. Precedentes. 6. Estando a paciente com 22 anos de idade quando da ocorrência dos crimes não há que se falar em aplicação da atenuante da menoridade relativa. 7. Mantida inalterada a pena no patamar de 53 anos e 11 meses de reclusão, de rigor a manutenção do regime inicial fechado. 8. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. Caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa da paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, inicialmente a absolvição da paciente quanto à prática dos delitos de roubo majorado e de associação criminosa. De início, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Nessa esteira: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. [...] 5. Writ não conhecido (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei). HABEAS CORPUS. PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADES NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA E NA SENTENÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. Só mediante detalhado exame de fatos e provas é possível rever eventual nulidade ocorrida na instrução probatória e na sentença prolatada, sendo certo, pois, que a via estreita do habeas corpus não se presta para tal revisão. 2. A análise da desclassificação para o delito de furto encontra-se prejudicada, tendo em vista a informação sobre a concessão do regime semiaberto pelo Juiz da Vara de Execução Criminal. 3. Ademais, não é possível, na via estreita do habeas corpus, a pretendida reforma do acórdão ora atacado para que seja desclassificado o crime de roubo para o delito de furto. 4. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, é inaplicável o princípio da insignificância ao delito de roubo, exatamente, por conta da violência ou grave ameaça. 5. Ordem denegada (HC n. 111.285/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ, Quinta Turma, julgado em 23/8/2011, DJe 27/9/2011, grifei). Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo, o relator do voto condutor do acórdão rechaçou a pretendida absolvição nos seguintes termos (e-STJ, fls. 234/243, destaquei): [...] Dessa forma, enquanto as versões defensivas se mostraram inverossímeis, fartas são as provas quanto à prática dos crimes imputados na exordial acusatória, especialmente as declarações das vítimas e das testemunhas, os relatórios de investigações, o relatório técnico dos aparelhos celulares apreendidos - no qual constam diversas trocas de mensagens eletrônicas, bem como o armazenamento, envio e recebimento de imagens relacionadas aos fatos - e os demais elementos de prova coligidos aos autos. Neste aspecto, como é assente em nossa doutrina e jurisprudência, nos crimes clandestinos a palavra da vítima ganha incomensurável valor. E no caso dos autos, as palavras dos ofendidos revelou-se plenamente crível e confiável, mormente porque corroborada pelos demais elementos probatórios. [...] Ao contrário do que aduzem as d. defesas, inconteste a participação de Ramon, Thais e Ronaldo nos delitos patrimoniais, bem como a existência de vínculo associativo duradouro e estável entre Ramon, Thais, Ronaldo, Marcia Maria e ao menos dois outros indivíduos ainda não identificados, com o fim de juntos praticarem roubos de relógios de alto valor. Com efeito, através dos depoimentos das vítimas e das zelosas diligências policiais foi possível descortinar o modus operandi empregado pelo grupo: Ronaldo era o responsável por permanecer, sozinho ou acompanhado da corré Marcia Maria, na área de desembarque do Aeroporto de Congonhas identificando possíveis vítimas que portavam relógios de luxo enquanto segurava um cartaz com um nome fictício. Apurou-se que a presença de Marcia Maria, bem como a placa que portavam, eram recursos utilizados pelo bando para evitarem suspeitas sobre suas atividades no local. Em seguida, as informações sobre os usuários de relógios de alto valor eram enviadas para Thais e Ramon, que, do interior do veículo, repassavam os dados para os demais membros do grupo, responsáveis por efetivar a subtração dos bens. Ademais, Thais e Ramon permaneciam nas imediações do Aeroporto de Congonhas, fornecendo cobertura e meio de evasão para os demais integrantes. [....] Já no aparelho celular de Thais os investigadores encontraram itinerários de voos com desembarque em Congonhas nos meses de setembro e outubro de 2021, fotos de potenciais vítimas, pesquisa de valores de relógios de luxo, fotografia de veículos deixando o Aeroporto, imagens dos automóveis utilizados pelo grupo nos delitos patrimoniais e fotos de relógios, joias e artigos de luxo (fls. 394/410). [...] Não bastasse, as perícias constataram que os aparelhos móveis de todos os réus foram utilizados na região do Aeroporto de Congonhas entre setembro e outubro de 2021 (fls. 389/491). Desta forma, inconteste a participação de Ramon, Thais e Ronaldo nos delitos patrimoniais imputados na exordial acusatória. [...] No que atine ao delito de associação criminosa armada, oportuna a transcrição da deliberação judicial: “(...) os imputados faziam parte de um grupo criminoso, que tinha finalidade de praticar delitos patrimoniais, por meio de grave ameaça, exercida com o emprego de arma de fogo, com o fim de subtrair relógios de alto valor, da marca “Rolex”. Tal explanação é inconteste, posto que por meio dos testemunhos dos agentes da Lei, houve a constatação acerca da inexistência de crimes similares na região, após a prisão dos investigados. Os esclarecimentos dos roubos demonstraram que o grupo não se reuniu apenas uma vez, mas do contrário, de maneira habitual. Com efeito, a organização criminosa era composta por: Ramon Allan Dias dos Santos, Ronaldo Macedo Ferreira de Souza, Marcia Maria Alencar Matos, Thais Silva De Assis, além de ao menos mais duas pessoas, o mentor e o executor da subtração, com a utilização de artefato bélico (...)” (fls. 705/726) Com efeito, devidamente comprovado o delito de associação criminosa armada, nos termos do art. 288, parágrafo único, do Código Penal, conduta delitiva demonstrada pela narrativa das vítimas, testemunhas, relatórios de investigação e os laudos periciais dos aparelhos celulares apreendidos, restando clara a associação estável e permanente entre os acusados para práticas criminosas com emprego de arma de fogo. A associação criminosa é um crime formal que se materializa com a simples reunião de três ou mais pessoas para o fim de cometerem crimes, ainda que eventualmente não venham a praticar nenhum delito. Segundo a prova dos autos, os apelantes se dedicavam à prática de delitos contra o patrimônio de forma associada, havendo o registro de ao menos 6 (seis) relógios roubados à mão armada, conforme se demonstrou nos autos, não havendo que se falar em atipicidade da conduta. Consigne-se que nenhum elemento trazido aos autos foi capaz de amparar as versões trazidas pelos acusados, e macular o convencimento judicial quanto à demonstração da ilicitude de suas condutas, afastando-se a tese de insuficiência probatória Pela leitura dos recortes acima, verifico que a conclusão das instâncias de origem sobre a condenação da paciente nos delitos de roubo majorado e associação criminosa armada está lastreada em vasto e contundente acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos das vítimas, perícia nos aparelhos telefônicos dos criminosos, bem como na investigação realizada. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para os delitos em comento, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. No que se refere aos pedidos de aplicação da atenuante da menoridade relativa, de reconhecimento da participação de menor importância e de que a paciente não fez uso direto de arma de fogo, verifico que tais teses não foram analisadas pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do exame dos temas na origem, não é possível sua apreciação na inicial deste habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual. 2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa. 3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré. 4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte. 7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe. 8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019). Quanto à incidência cumulativa das causas de aumento, segue o teor do parágrafo único do art. 68 do Código Penal: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Acerca dessa norma, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não se exige que o juiz aplique uma única causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha. A propósito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE “FOTOGRAFAR” MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. [...] 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. [...] 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. (HC 110.960/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/09/2014). Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE n. 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015). Nesse sentido, a depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). - Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ('A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas'), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ('A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)' se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo'), ambas do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 472.771/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 13/12/2018). Na hipótese, seguem os critérios utilizados pelo Tribunal a quo para manter a aplicação cumulativa das majorantes (e-STJ fl. 269): [...] No caso dos autos, a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena encontra esteio nas particularidades do caso concreto, em que os elaborados roubos foram praticados por diversos agentes, com distribuição de tarefas e emprego de arma de fogo, causando vultoso prejuízo às vítimas, circunstâncias que certamente reclamam maior resposta penal, com a consideração individualizada de cada uma delas, a despeito da Súmula 443 do STJ, como acima ponderado. [...] Assim, extrai-se que as instâncias ordinárias apresentaram motivação suficiente para a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, na medida em que consideraram as circunstâncias concretas das práticas delitivas, com destaque para o grande número de agentes, a distribuição das tarefas, o emprego de arma de fogo e o considerável prejuízo provocado às vítimas. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. APROVEITAMENTO DA PROVA EMPRESTADA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDADE. ART. 231 DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DECORRENTE DA TENTATIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 157, §2º-B DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A regra do art. 231 do CPP permite, ressalvados os casos expressos em lei, a juntada de documentos em qualquer fase do processo. Não se verifica cerceamento de defesa quando a prova documental juntada for submetida ao contraditório e garante às partes tempo hábil para que se manifestarem sobre a mesma. 2. Na hipótese, para modificar o entendimento adotado pela Corte a quo quanto ao pleito absolutório, ou, subsidiariamente, em relação à redução de pena pelo reconhecimento da tentativa no delito de roubo, haveria a necessidade de nova análise do conjunto probatório dos autos, situação vedada pelo enunciado da Súmula 7 do STJ. 3. "Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a premeditação, com o planejamento das ações, demonstra o maior desvalor dessa circunstância" (HC 532.902/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). 4. Reconhecido como fundamento idôneo para a exasperação da pena-base do crime de associação criminosa a menção ao elementos fáticos concretos do crime, como o grande número de integrantes. Precedentes. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 6. No caso, restou declinada motivação concreta para a aplicação sucessiva dos aumentos, sem que se possa falar em ofensa ao art. 68, parágrafo único, do CP, não tendo sido evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal. 7. O art. 157, § 2º-B, do CP estabelece que "[S]e a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo", sem que possa equiparar tal fins de incidência do referido artigo a conduta daquele que porta arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida, por ausência de previsão legal. Deveras, quando o legislador pretendeu equiparar as condutas, o fez de forma explícita, como no Estatuto do Desarmamento, já que em seu art. 16, § 2º equiparou o porte de arma de uso proibido ou restrito ao de artefato com supressão, alteração de marca, numeração ou qualquer sinal de identificação, não sendo, pois, admissível que se conclua da mesma forma do caso em tela, por caracterizar agravamento substancial da pena do réu sem sustentáculo na lei penal. 8. Agravo regimental parcialmente provido, para afastar a incidência do regramento contido no art. 157, § 2º-B, do CP. Extensão de efeitos aos corréus, com amparo no art. 580 do Código de Processo Penal. (AgRg no REsp n. 2.097.042/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO DE MENORES E ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA MENORIDADE. DOCUMENTO OFICIAL OU EQUIVALENTE. PRESCINDIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DO CRIME DE ROUBO. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "O documento firmado por agente público atestando a idade do inimputável é documento hábil para a comprovação da menoridade da vítima do crime de corrupção de menores" (AgRg no REsp 2.051.115/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023). 2. Desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária quanto à menoridade da vítima do crime de corrupção de menores demandaria amplo revolvimento de questões fático-probatórias, inviável no habeas corpus. Precedentes. 3. É certo que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula 443/STJ). No caso dos autos, todavia, o acórdão sublinhou fatos adicionais à tipicidade abstrata do crime contra o patrimônio, notadamente o planejamento do modus operandi e o prévio ajuste de funções entre o réu e a adolescente 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 749.380/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CUMULAÇÃO DE MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento das causas de aumento, bem como das frações aplicadas de forma individuais e cumulativas, apresentam justificativas idôneas para a incidência do duplo aumento, conforme a jurisprudência desta Corte, a qual entende que "é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito" (AgRg no AREsp 1.942.931/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/11/2021). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 836.509/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.) Quanto ao mais, confira-se como se manifestou a Corte local ao manter a aplicação do concurso material entre os delitos (e-STJ, fls. 245/247): [...] Inafastável, por outro lado, a aplicação do concurso material entre os demais delitos, porquanto possuem momentos consumativos distintos, sendo praticados mediante mais de uma ação, em condutas autônomas e independentes, de acordo com a norma do art. 69, caput, do Código Penal. Ademais, não se pode cogitar de continuidade delitiva, porquanto os agentes utilizaram-se de modos de execução diversos, em outras palavras, de vários veículos, ou seja: “Toyota/Corolla Xei18Flex”, placas “EFQ0G68”; “GM/Onix”, placas “GED-3993”, ou “GM/Onix”, placas “QPS3C43”, tanto que “em algumas das ações, “Diogo”, o líder da organização criminosa, aguardava dentro de um desses veículos, podendo ser o “GM/Onix” ou um dos demais, de modo que hão de responder na forma do concurso material de infrações, em especial, porque não fizeram prova que os beneficiasse, nos termos do art. 156 do diploma processual. Pondere-se, outrossim, que restou apurado o seguinte, a revelar, o modo de execução distintos constante dos diálogos e provas constantes da inicial acusatória: “Assim que recebiam as informações, Ramon e Thais as transmitiam para “Diogo”, que por sua vez as repassava para “Fioti” e, junto com este, saía no encalço do veículo ocupado pela vítima, utilizando-se do “GM/Onix”, placas “GED-3993”, ou do “GM/Onix”, placas “QPS3C43”, enquanto “Fioti” seguia na motocicleta “Honda/CG” de placa “ESE-0372” Quando as vítimas estavam em local considerado “seguro” pelo executor do crime, “Fioti” as abordava e, com o emprego de arma de fogo, subtraía seus relógios. Com esse modus operandi, a associação criminosa integrada pelos denunciados obteve êxito em subtrair todos os relógios inicialmente descritos, pertencentes às vítimas F.A.D.M., V.M.D.M.T., N.C.R., D.B.P.D.S., C.A.D.B.C. e S.S.S., nas circunstâncias de tempo e espaço já apontadas”. Como é cediço, sobre a continuidade delitiva, o art. 71 do Código Penal prevê que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). No caso, extrai-se da transcrição anteriormente colacionada que as instâncias locais não aplicaram o benefício sob o argumento de que não houve similitude em relação ao modo de execução dos delitos. Assim, entendimento em sentido contrário, como pretendido, demandaria necessária imersão na moldura fático-probatória delineada nos autos, procedimento incompatível com esta via mandamental. Nesse sentido: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO MATERIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONDENAÇÕES DIVERSAS PRECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA, E A ATENUANTE DE CONFISSÃO. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N. 365.963/SP. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PELO ROUBO NO QUAL NÃO HOUVE CONFISSÃO. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO. INSTÂNCIAS DE ORIGEM QUE DEFINIRAM SEREM DIVERSAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.[...] – Quanto à continuidade, o art. 71 do Código Penal prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, de forma que os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). – O Tribunal a quo, ao ratificar a sentença aplicando o concurso material entre os crimes, enfatizou que os delitos foram praticados em contextos distintos, além de inexistir unidade de desígnios entre as ações, afastando, com robustez, a aplicação do disposto no art. 71 do Código Penal. A conclusão em sentido contrário demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via estreita do remédio heroico. – Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas aplicadas ao paciente para 17 anos e 24 dias, e 40 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (HC n. 398.752/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 29/6/2018). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBOS PRATICADOS EM CONCURSO MATERIAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA. HABITUALIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] II - Inviável, na hipótese, o reconhecimento da continuidade delitiva, na medida em que restou consignado pelas instâncias ordinárias que os crimes de roubo foram praticados em condições nas quais estaria configurada a habitualidade delitiva e a autonomia de desígnios, de modo que entender em sentido diverso implicaria em necessário reexame fático-probatório, inviável na via eleita. III - In casu, o v. acórdão impugnado consignou, com base nas provas colhidas nos autos, que "os fatos descritos no PEC IV não guardam qualquer relação de tempo, lugar ou modo de execução com as demais condenações, o que impossibilita que ela seja incluída em eventual continuidade delitiva como pretende a defesa. Sobre os PECs I, II e III, vislumbra-se que os delitos praticados possuem grande semelhança um com o outro [...] todavia, não obstante o preenchimento dos requisitos objetivos, a forma de execução e a reiteração dos delitos, demonstram que o agravante agia com habitualidade e possuía desígnios autônomos, ou seja, fazia da atividade criminosa sua 'profissão'" (fl. 66). Habeas corpus não conhecido (HC n. 445.214/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018). Por fim, tendo sido mantida a reprimenda fixada na origem, fica prejudicado o pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento das penas. Nesses termos, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA