Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 827940/PE (2023/0189085-7)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE: DAVID DA HORA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DAVID DA HORA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, em virtude do julgamento da apelação criminal nº 0007232- 15.2021.8.17.2480. Narram os autos que o paciente foi condenado a uma pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 1º, do CP. Neste habeas corpus, a defesa invoca cerceamento pela inversão tumultuária da ordem de oitivas. Aduz o indeferimento de oitiva de suposta testemunha ocular, seguida de condenação com base apenas em testemunhos indiretos. Sustenta emendatio libelli em violação aos princípios acusatório e da correlação. Invoca a ausência de provas para a condenação, em especial, pela ausência de perícia para fins de comprovação da destreza e das lesões corporais. Na dosimetria da pena, em caso de condenação pelo crime de furto e/ou lesão corporal, requer aplicar a pena-base no mínimo legal; na segunda fase, afastar a agravante da reincidência (art. 61, I, CP); e, na terceira fase, aplicar, quanto ao delito de furto, a causa de diminuição de pena da tentativa. Caso mantida a condenação pelo crime de roubo, fixar a pena-base no mínimo legal, aplicando a atenuante da coculpabilidade ou da culpabilidade por vulnerabilidade (art. 66, CP) e, na terceira fase da dosimetria, aplicar a causa de diminuição relativa à tentativa. Requer, no mérito, a anulação do processo, com a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a revisão da dosimetria nos termos requeridos. Acórdão impetrado às fls. 276/289. Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 305/306. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 319/346. Parecer do MPF às fls. 346/352, onde se manifesta pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Acerca da suposta nulidade decorrente da inversão tumultuária da oitiva dos depoentes durante a audiência de instrução e julgamento, assim se manifestou o Tribunal impetrado: "Defende o apelante, inicialmente, nulidade na presente ação, decorrente da ordem de inversão de oitivas, ocorrida na audiência de instrução e julgamento, pois foram prestados depoimentos de testemunhas antes de se ouvir a vítima, o que entende que maculou referido procedimento. Todavia, aqui se aplica a máxima do pas de nulitté sans grief, pois a oitiva dos policiais que participaram da prisão do recorrente (ressalte-se, após os fatos, apenas para detê-lo), não foi prova isoladamente utilizada para sua condenação. Inclusive um deles afirmou sequer lembrar da ocorrência em epígrafe. Portanto, tenho como ausente invalidade, por evidente carência de demonstração de prejuízo para a defesa, na prática do ato." Com efeito, nos termos do art. 563 do CPP, a nulidade do ato processual apenas pode ser declarada mediante a demonstração do prejuízo. Na hipótese, a mera inversão da ordem da oitiva não evidencia qualquer prejuízo à defesa, mormente porque um dos policiais ouvidos na qualidade de testemunha sequer se lembrava da ocorrência, além de inexistir qualquer tipo de cerceamento quanto à possibilidade de formulação de perguntas pela defesa. No concernente à impossibilidade de arrolamento da suposta testemunha ocular existente, assim foi esclarecido no acórdão atacado: "Ademais, as pessoas citadas pela vítima e supostamente invocadas em AIJ, pela Defensoria Pública, para prestarem testemunho, foram realmente apontadas durante o inquérito, e ainda durante toda narrativa dos fatos, sendo possível à defesa requerer desde logo suas oitivas, o que não fez. Sendo assim, entende-se que não havia imprescindibilidade em suas escutas, o que restou devidamente fundamentado pela Magistrada de origem, não carecendo de reforma sua decisão." Observado, portanto, que à defesa foi possível solicitar a oitiva da testemunha referenciada, também não se vislumbra qualquer prejuízo a ser contornado. Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio da correlação, na medida em que o juízo sentenciante, ao proferir a condenação, não alterou a narrativa fática contida na denúncia, mas apenas observou a necessidade de nova capitulação jurídica do delito, procedendo à emendatio libeli, conforme permissivo constante no art. 383 do CPP. Por se mostrar oportuno, transcrevo trecho da fundamentação da sentença condenatória: "Entretanto, vejo que há divergência entre os fatos articulados na denúncia e a respectiva capitulação jurídica, pois nela consta que o crime de furto não se consumou por intervenção de terceiros, momento no qual a vítima foi lesionada pelo acusado, o que configura o crime de roubo impróprio e não o concurso material entre furto e lesão corporal. Neste sentido, as provas são claras no sentido de que, logo após retirar a motocicleta do local, na intenção de furtá-la, por ter sido flagrado, o acusado tentou se evadir, mas como foi perseguido pela vítima e outras pessoas, ingressou na residência de terceiros, entretanto, como de toda forma foi cercado, usou da violência para tentar mais uma vez se evadir, isto é, no intuito de assegurar a impunidade de seu crime. Desta forma, se vê que o dolo do acusado não foi norteado pela vontade de causar dano físico na vítima, mas de, através desse dano, assegurar a impunidade de seu crime, o que tipifica o crime como roubo impróprio, isto é, o crime de roubo qualificado pelo emprego da violência ou da grave ameaça após realizado somente após a subtração. Por isso, na forma do art. 383 do Código de Processo Penal, reconheço o enquadramento típico da conduta como sendo o definido no art. 157, §1º, do Código Penal." No que diz respeito especificamente aos elementos de prova aptos a firmarem a convicção quanto ao cometimento do delito de roubo, extraio os seguintes trechos do acórdão impetrado: "Prosseguindo, alega o apelante não existir nos autos provas suficientes para legitimar a sua condenação pelo delito que lhe é imputado. No entanto, analisando o conjunto probatório carreado aos autos, entendo por discordar de sua tese. É que tanto a materialidade como a autoria delitiva restaram comprovadas, através dos depoimentos colhidos durante toda a persecução criminal, além de chamar nossa atenção o fato de o réu não ter alegado em sua defesa álibi consistente. Logo, a dinâmica delitiva não só aponta para uma autoria certa – na pessoa do apelante – como as provas ratificam o reconhecimento feito de forma harmônica pela vítima. (...) Portanto, não só está afastada a negativa de autoria como também a tese da insuficiência de provas para sua condenação, não havendo como se aplicar, no caso, o princípio do in dubio pro reu, pois não há hesitação de que foi o apelante que consumou o roubo em debate, ao se apossar da motocicleta da vítima, e depois empregar violência para manter a subtração. (...) Destaco, inclusive, que na oitiva da vítima podemos observar que o réu retirou a motocicleta da mesma, que estava em estacionada em frente ao local onde se encontrada, e após ser descoberto empregou violência contra ela, o que se enquadra no tipo de roubo impróprio, consumado. Com isso adianto, ainda, que afasto a hipótese levantada pela defesa, quanto à aplicação de causa de diminuição de pena relativa à tentativa, pois claramente a posse do bem já estava com o réu, quando a vítima lhe viu com a motocicleta subtraída, vez que aplicamos, na hipótese, a teoria da amotio." O entendimento da Corte de origem prestigia a orientação firmada no âmbito deste Tribunal Superior no sentido de que ao depoimento da vítima deve ser conferida maior relevância na hipótese que envolve crimes contra o patrimônio, os quais, não raro, acontecem em contexto de clandestinidade. Neste sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.. 2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 865331 / MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 09/03/2017) Destarte, apurada a existência de grave ameaça e a efetiva inversão da posse do bem, correta a capitulação jurídica atribuída pelo juízo sentenciante, eis que adotada a teoria da apprehensio por esta Corte Superior no que concerne ao momento de consumação do crime de roubo, consubstanciada no entendimento consolidado no enunciado sumular nº 582. Em consequência, desnecessário falar-se em necessidade de perícia para aferir destreza ou lesão corporal. No que tange à dosimetria, inicialmente, demonstrada a consumação, não há incidência da causa geral de diminuição de pena da tentativa. Outrossim, observa-se que o Tribunal impetrado se valeu de forma fundamentada dos elementos que guarnecem os autos para dimensionar a pena base, a saber, o maior grau de reprovabilidade da ação do paciente, eis que efetiva o delito enquanto ainda respondia por ação penal em liberdade, estando sob condições cautelares por outra ação penal. Trata-se de elemento que justifica o incremento da pena base, sem que se vislumbre violação ao princípio da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena. Válido salientar, ainda, que este Tribunal Superior não tem adotado a famigerada teoria da coculpabilidade para fundamentar a aplicação da pena em seu mínimo. Neste sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE MATERIALIDADE E AUTORIA. (...) TEORIA DA COCULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE (...) REGIMENTAL DESPROVIDO. 5. A jurisprudência deste STJ não corrobora a conclusão de reprovabilidade mínima da conduta dos imputados a partir da afirmação de coculpabilidade do Estado e da sociedade. Na esteira do decidido pelo Tribunal de origem, "a teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida" (AgRg no REsp n. 1.770.619/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 18/6/2019). (...)8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 792324/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/04/2024) Aduzida, portanto, fundamentação idônea apta a justificar a fixação da pena, sem que se demonstre, de pronto, a existência de flagrante ilegalidade, também não se conhece do habeas corpus voltado ao redimensionamento da dosimetria. Veja-se: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. I - Não cabe habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a hipótese de concessão da ordem de ofício. Precedentes. No caso dos autos, tal como consignado na decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ, não se verifica a ocorrência de nenhuma das exceções que demande a superação do entendimento consolidado a fim de se conceder a ordem de ofício. II - Na medida em que consiste em ação constitucional de rito célere e cognição sumária, o habeas corpus não comporta dilação probatória nem exame aprofundado do acervo processual, de modo que a reforma da pena aplicada só será possível em caráter excepcional, quando observados, de plano, eventual ilegalidade ou arbitrariedade. Precedentes. III - Na espécie, os critérios estabelecidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal foram devidamente observados e o acórdão impugnado apresenta fundamentação idônea. (...) Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 873207 / SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 06/08/2024) Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO