Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2147062/RN (2024/0193073-9)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE
ADVOGADO: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF013147
RECORRIDO: FERNANDO CESAR PIMENTA DE ALMEIDA DANTAS
ADVOGADOS: RENATO CIRNE LEITE - RN006903
MARCELO ROBERTO RIBEIRO DE CARVALHO - RN006889
INTERESSADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO assim ementado (fls. 1.007/1.008): ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CABIMENTO. NÃO ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE PARDO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. NULIDADE. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Cuida-se de apelação interposta pela EBSERH e pelo CEBRASPE em face sentença que julgou parcialmente procedente a ação para determinar que os réus, no prazo de 30 dias, submetam o autor a um novo procedimento de verificação da condição declarada, desta feita com a necessidade de devida fundamentação da decisão e de oportunização do contraditório e ampla defesa, sob pena de ser considerado válido o critério da autoidentificação. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 4.000,00, na forma do art. 85, § 8º do CPC, pro rata. 2. No caso em análise, o autor alegou o seguinte: a) que prestou concurso público para o emprego de Médico, especialidade em Ginecologia e Obstetrícia, na EBSERH, tendo, nos termos do Edital nº 02/2018, se inscrito nas cotas destinadas aos candidatos negros e pardos, conforme autodeclaração apresentada; b) que foi aprovado em todas as fases do certame, mas não foi considerado negro/pardo na aferição de etnia. Informa que interpôs recurso administrativo de tal decisão, sem sucesso; c) defende a ilegalidade do ato da banca que não o considerou negro/pardo, pois: 1) a Lei 12.990 estabelece como critério de aferição de etnia a autodeclaração, conforme requisito de cor ou raça usado pelo IBGE; 2) seria suficiente o critério da autodeclaração, pois o art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990 precisa ser regulamentado; 3) tem cor e características físicas de negro/pardo, havendo descrição de tal etnia em seu contrato do Fies, além dele ser o único da sua turma de medicina e da residência médica com tal fenótipo; 4) houve violação à isonomia, porque teriam sido aprovados candidatos com o mesmo fenótipo que o seu; 5) ausência de motivação do ato que não o considerou negro/pardo, e cerceamento de defesa, pois não foram esclarecidos os parâmetros da negativa, visto que a banca não definiu negro/pardo, bem como em que etnia ele se enquadraria. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, entendeu ser legítimo o critério da heteroidentificação de candidatos para garantir o acesso às vagas reservadas as pessoas autodeclaradas negras ou pardas. 4. Contudo, apesar de legítima a atuação da banca examinadora para avaliar a autodeclaração do candidato, o procedimento do acesso ao concurso público deve se ater a regras gerais e impessoais para a seleção dos candidatos e ao dever de motivação e divulgação dos atos administrativos praticados pela banca examinadora em todas as etapas do certame. Com efeito, a falta de motivação do ato administrativo, além de comprometer a validade do ato, inviabiliza o conhecimento das razões que levaram ao indeferimento do pedido, impedindo, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa. 5. No caso concreto, quanto a alegação da falta de fundamentação da decisão administrativa, verifica-se que, de fato, a decisão limitou-se a informar o seguinte: "NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital EDITAL Nº 4 - EBSERH 2018, 22 DE MARÇO DE 2018, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele(sem artifícios); fisionomia;" 6. Dessa decisão o demandante interpôs recurso, cuja resposta foi igualmente vaga: "Membro 1 Pela avaliação fenotípica realizada a partir do vídeo de sua entrevista, não ficam evidentes as características que confirmariam de maneira significativa a identificação do candidato como negro. Membro 2 Eu indefiro o recurso do candidato, por ele não apresentar o fenótipo de pessoas negras(pretas e pardas) conforme especificado no Edital do Concurso no item referente a reserva de vagas para negros." 7. Assim, conforme pontuado pelo Juiz sentenciante, "a decisão administrativa que eliminou o autor do certame não teve motivação idônea, pois se limitou a afirmar, de modo genérico, que o autor não tinha fenótipo de negro ou pardo, sem explicar o porquê, quais características suas destoariam daquelas que historicamente servem para caracterizar a etnia afro descendente. Dito de outro modo, a banca examinadora poderia ter realizado a aferição da condição de negro ou pardo do candidato para fins de gozo da ação afirmativa, mas desde que o tivesse feito meio de decisão devidamente fundamentada, de modo a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa. Dizer apenas que o candidato não tem fenótipo negro ou pardo é deveras lacônico e não serve para justificar uma decisão administrativa que restrinja direitos." 8. A falta de fundamentação é suficiente para o Judiciário examinar a questão sem, contudo, substituir, de imediato, a decisão da banca, mas declarando a nulidade da decisão administrativa que não validou a autodeclaração do demandante, por falta de fundamentação adequada. 9. Apelações improvidas. Honorários recursais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.069/1.070). A parte recorrente sustenta, além de dissídio jurisprudencial, a violação do art. 2.º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014. Alega que a autodeclaração não tem presunção absoluta de veracidade, tendo o STF, inclusive, no julgamento da ADC 41/DF, reconhecido a legitimidade da exigência da confirmação da autodeclaração de forma presencial perante a comissão do concurso. Sendo assim, "ao concluir que a inaptidão do Recorrido no procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservada aos candidatos negros não foi motivada, mesmo tendo sido observado os princípios do contraditório e da ampla defesa, o v. acórdão recorrido violou o parágrafo único, do art. 2.º da Lei n.º 12.990/2014, que possibilita a confirmação da autodeclaração feita pelos candidatos para concorrer às vagas reservada aos candidatos negros" (fl. 1.097). Requer o acolhimento da pretensão recursal "para, reformando-se o v. acórdão recorrido, seja declarada a legalidade do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, prevalecendo a decisão da banca examinadora, à míngua de qualquer ilegalidade no referido procedimento para, julgar improcedentes os pedidos iniciais" (fl. 1.109). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.166/1.177). O recurso foi admitido na origem (fl. 1.192). É o relatório. Conforme se extrai dos autos, "FERNANDO CÉSAR PIMENTA DE ALMEIDA DANTAS ajuizou esta ação ordinária em face do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e da EMPRESA BARSILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, objetivando a declaração de nulidade do ato de verificação da cor/etnia realizado pela banca examinadora, que não o considerou negro/pardo, e que culminou por excluí-lo do concurso ou, subsidiariamente, a declaração de nulidade da decisão que o desclassificou do certame para fins de reenquadramento dele na lista de aprovados pelo critério ampla concorrência" (fl. 861). Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal de origem assim se manifestou sobre a controvérsia (fls. 1.005/1.006): 2. No caso em análise, o autor alegou o seguinte: a) que prestou concurso público para o emprego de Médico, especialidade em Ginecologia e Obstetrícia, na EBSERH, tendo, nos termos do Edital nº 02/2018, se inscrito nas cotas destinadas aos candidatos negros e pardos, conforme autodeclaração apresentada; b) que foi aprovado em todas as fases do certame, mas não foi considerado negro/pardo na aferição de etnia. Informa que interpôs recurso administrativo de tal decisão, sem sucesso; c) defende a ilegalidade do ato da banca que não o considerou negro/pardo, pois: 1) a Lei 12.990 estabelece como critério de aferição de etnia a autodeclaração, conforme requisito de cor ou raça usado pelo IBGE; 2) seria suficiente o critério da autodeclaração, pois o art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.990 precisa ser regulamentado; 3) tem cor e características físicas de negro/pardo, havendo descrição de tal etnia em seu contrato do Fies, além dele ser o único da sua turma de medicina e da residência médica com tal fenótipo; 4) houve violação à isonomia, porque teriam sido aprovados candidatos com o mesmo fenótipo que o seu; 5) ausência de motivação do ato que não o considerou negro/pardo, e cerceamento de defesa, pois não foram esclarecidos os parâmetros da negativa, visto que a banca não definiu negro/pardo, bem como em que etnia ele se enquadraria. 3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, entendeu ser legítimo o critério da heteroidentificação de candidatos para garantir o acesso às vagas reservadas as pessoas autodeclaradas negras ou pardas. 4. Contudo, apesar de legítima a atuação da banca examinadora para avaliar a autodeclaração do candidato, o procedimento do acesso ao concurso público deve se ater a regras gerais e impessoais para a seleção dos candidatos e ao dever de motivação e divulgação dos atos administrativos praticados pela banca examinadora em todas as etapas do certame. Com efeito, a falta de motivação do ato administrativo, além de comprometer a validade do ato, inviabiliza o conhecimento das razões que levaram ao indeferimento do pedido, impedindo, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa. 5. No caso concreto, quanto a alegação da falta de fundamentação da decisão administrativa, verifica-se que, de fato, a decisão limitou-se a informar o seguinte: "NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital EDITAL Nº 4 - EBSERH 2018, 22 DE MARÇO DE 2018, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele(sem artifícios); fisionomia;" 6. Dessa decisão o demandante interpôs recurso, cuja resposta foi igualmente vaga: "Membro 1 Pela avaliação fenotípica realizada a partir do vídeo de sua entrevista, não ficam evidentes as características que confirmariam de maneira significativa a identificação do candidato como negro. Membro 2 Eu indefiro o recurso do candidato, por ele não apresentar o fenótipo de pessoas negras(pretas e pardas) conforme especificado no Edital do Concurso no item referente a reserva de vagas para negros." 7. Assim, conforme pontuado pelo Juiz sentenciante, "a decisão administrativa que eliminou o autor do certame não teve motivação idônea, pois se limitou a afirmar, de modo genérico, que o autor não tinha fenótipo de negro ou pardo, sem explicar o porquê, quais características suas destoariam daquelas que historicamente servem para caracterizar a etnia afro descendente. Dito de outro modo, a banca examinadora poderia ter realizado a aferição da condição de negro ou pardo do candidato para fins de gozo da ação afirmativa, mas desde que o tivesse feito meio de decisão devidamente fundamentada, de modo a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa. Dizer apenas que o candidato não tem fenótipo negro ou pardo é deveras lacônico e não serve para justificar uma decisão administrativa que restrinja direitos." 8. A falta de fundamentação é suficiente para o Judiciário examinar a questão sem, contudo, substituir, de imediato, a decisão da banca, mas declarando a nulidade da decisão administrativa que não validou a autodeclaração do demandante, por falta de fundamentação adequada. Considero relevante destacar o seguinte entendimento: "Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que "'é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa'" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018)" (AgInt no AREsp 1.790.157/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023). Contudo, na presente hipótese, o Tribunal de origem reconheceu que a decisão proferida pela comissão de heteroidentificação não elencou que características fenotípicas do candidato ensejaram a rejeição de sua autodeclaração, na condição de negro/pardo, em afronta à necessidade de motivação dos atos administrativos. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados deste Tribunal: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. CONFORMIDADE COM O EDITAL. SÚMULAS 7 E 5/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO CONTIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Não há vulneração do art. 1.022 do CPC/2015, quando a controvérsia deduzida na origem é dirimida de modo claro e fundamentado, não podendo se confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. A questão controvertida implica análise do Edital de regência do processo seletivo e requer interpretação de suas cláusulas, bem como revolvimento do conjunto probatório, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A ausência de impugnação a fundamento que, por si só, respalda o resultado do julgamento proferido pela Corte de origem impede a admissão do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 283/STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.900.407/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. AÇÃO AFIRMATIVA. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. PREVALÊNCIA DA CONCLUSÃO DA COMISSÃO PRÓPRIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. I - Na origem, trata-se de ação em que se pretende anular ato administrativo de indeferimento de ingresso de aluno como cotista em Universidade Federal. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Verifica-se que a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Considerando que há recurso extraordinário interposto nos autos, não é inviável a providência prevista no art. 1.032 do CPC/2015. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.626.653/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 6/10/2017; REsp n. 1.674.459/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe 12/9/2017. É o que se confere do seguinte trecho do acórdão: "Por outro lado, deve ser observado que o STF, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186/DF, ao mesmo tempo em que ?rmou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais, pronunciou-se especificamente sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, no qual o enquadramento do candidato como negro (preto ou pardo) não é efetuado exclusivamente com base na sua autodeclaração, mas submetido a ratificação por um comitê ou comissão especialmente designado para esse fim. Assim, em que pese o parâmetro utilizado pelo IBGE mencionado pela Lei nº 12.711/2012, fato é que já existe pronunciamento expresso da Suprema Corte pela legitimidade do emprego do sistema de heteroidentificação, ao lado ou em complementação à autoidenticação, desde que observados certos requisitos." [...] V - Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "Infere-se do arrazoado contido na petição inicial da ação originária que a exclusão do apelante foi motivada pelo seu não enquadramento no conceito de pardo, haja vista não apresentar aspectos fenotípicos que o identifiquem como sujeito de direito da política de ação afirmativa (evento 1, COMP10). Destarte, as decisões da Comissão de Autodeclaração Étnico-Racial da Universidade, no exercício de legítima função regimental, possuem presunção de legitimidade, que só pode ser afastada por prova em contrário (AC 5000923-98.2015.404.7102. Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle. Quarta Turma. D.E. 08/07/2015) Acresça-se que o ato administrativo ocorreu dentro do contraditório e da ampla defesa com abertura de prazo recursal e que o indeferimento da banca o examinadora foi mantido por da análise do recurso administrativo, (evento - COMP10)." VI - Verifica-se, portanto, que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Ressalte-se ainda que a incidência do Enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.688.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 2/12/2020.) É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES