Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2347284/SP (2023/0119456-4)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: NOTRE DAME INTERMEDICA SAUDE S.A.
_: INTERODONTO - SISTEMA DE SAUDE ODONTOLÓGICA LTDA
ADVOGADOS: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916
PEDRO HENRIQUE COSTA ADAMS - DF055034
GUILHERME FABER ARAUJO ANDRADE - MG167095
FERNANDO ANTUNES MIRANDA DE CARVALHO - SP470430
RAFAELLA TCHAKERIAN HAKIM - SP474002
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARCOS BRANDÃO WHITAKER - SP086999
LUCAS MELO NÓBREGA - SP272529
VICTOR TEIXEIRA DE ALBUQUERQUE - SP329179
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por NOTRE DAME INTERMÉDICA SAÚDE S.A., em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado: ISSQN - Operadora de plano de saúde odontológico - Município de São Paulo - Ação declaratória c.c repetição de indébito - Parcial procedência - Direito à dedução dos valores repassados aos prestadores de serviços médico-odontológicos da sua rede credenciada, nos termos do art. 14, § 11, da Lei Municipal 13.701/2003, sem as restrições contidas no art. 4º, § 3º, da IN SF/SUREM nº 1/2013 - Limitações comprovadas por prova pericial - Precedentes - Sentença mantida, nesse aspecto. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS - Município de São Paulo - Pretensão à restituição dos valores indevidamente não deduzidos nos 5 anos antecedentes ao ajuizamento da ação - Ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro pela autora - Requisito do art. 166 do CTN não cumprido - Hipótese em que a parte não se desincumbiu do ônus probatório estabelecido no art. 373, inciso I, do NCPC - Precedentes - Manutenção da sentença, nesse aspecto. ISSQN - Art. 6º da IN SF/SUREM nº 1/2013 - Prestadores da rede credenciada que devem emitir notas fiscais com identificação da intermediária, plano de saúde, e do beneficiário, na qualidade de tomador dos serviços - Obrigação acessória instituída em prol da fiscalização e da arrecadação - Ausência de ilegalidade ou abusividade - Sentença mantida, nesse aspecto. ISSQN - Suspensão da emissão de notas fiscais eletrônicas, com fundamento na IN SF/SUREM nº 19/2011 - Inconstitucionalidade do ato normativo reconhecida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal - Medida que dificulta o exercício da atividade empresária - Sentença reformada, nesse aspecto - Recurso da Municipalidade não provido, na parte conhecida, recurso da autora parcialmente provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. No apelo nobre, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 489, § 1º, IV, 927, III, e 1.022 do CPC; 3º, 97 e 166 do CTN; 1º, caput e I e II, e 12, V, da Lei n. 9.565/1998; e 7º da LC n. 116/2003. Aduz omissão no julgado, que não teria se pronunciado sobre a natureza direta do ISS no caso, nos termos do Tema 398 do STJ, dadas as particularidades da operação de planos de saúde; e contradições, pois afastou certas restrições a deduções para a base de cálculo do tributo, mas manteve (e-STJ fl. 777): [...] obrigação acessória (obrigatoriedade que esta conste como “intermediária” na nota fiscal de serviços de sua rede credenciada) a qual não depende da Recorrente e impede que esta apure seu ISS corretamente, e nesta medida também se quedou omisso acerca da flagrante ilegalidade da restrição, haja vista que não há lei que permita a cobrança do tributo sem a dedução dos repasses. Sustenta que o acórdão recorrido contrariou a orientação estabelecida no Tema 398 do STJ ao ignorar a realidade jurídica da operação de planos de saúde/odontológicos. Argumenta que, em razão da sua atividade, suporta o encargo financeiro do tributo, porque, quando emite as notas fiscais referentes ao serviço de administração dos planos, ainda não há quantificação da obrigação tributária. Explica que "[...] o pagamento pela cobertura de assistência odontológica ocorre em momento anterior ao gozo da cobertura de saúde, justamente para que seja assegurada a cobertura, que, então, se obriga a promover o pagamento dos valores em razão da utilização dos serviços odontológicos abrangidos pelo plano" (e-STJ fl. 780). Ademais, o ISS apenas é apurado após a dedução dos repasses efetuados mensalmente aos prestadores do serviço de saúde. Alega que a norma do art. 6º da IN SF/SUREM n. 1/2013 impede a apuração correta da base de cálculo do ISS, visto que não permite a subtração dos montantes repassados aos profissionais de saúde, e, sem embasamento legal, impõe a terceiro, os credenciados, a indicação da recorrente como intermediadora do serviço prestado em suas notas fiscais. Acrescenta que a exigência de ISS em razão do descumprimento de obrigação acessória viola o próprio conceito de tributo. Refere que o TJRJ, "[...] no Processo nº 0143134-87.2017.8.19.0001, [...] entendeu que, no caso do recolhimento do ISS pelos planos de saúde, ‘inexiste vinculação entre o montante cobrado dos beneficiários, tomadores de serviço, e o tributo devido ao município, revelando que o caso se adequa perfeitamente à primeira hipótese contida no artigo 166 do CTN, estando claro que é a operadora quem assume o referido encargo tributário, até porque outra saída não lhe resta’” (e-STJ fl. 787). Depois de apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender inexistente a alegada negativa de prestação jurisdicional, incidente o óbice da Súmula 7 do STJ e não comprovada a divergência jurisprudencial, fundamentação com a qual não concorda a agravante. Oferecida contraminuta. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos próprios, conheço do agravo para, desde logo, examinar o recurso especial. Na origem, tem-se ação ordinária ajuizada pela ora recorrente contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, na qual pretende o reconhecimento do direito à dedução, da base de cálculo do ISS, dos valores repassados aos seus credenciados, além do afastamento de restrições impostas por instruções normativas. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes em primeira instância. O TJSP, julgando as apelações interpostas por ambas as partes, reformou parcialmente a sentença nos seguintes termos (e-STJ fls. 750/759): Já o recurso da autora comporta parcial provimento. No que concerne à pretensão de repetição de indébito, nos casos de tributos como o ISSQN, a demonstração do direito alegado fica condicionada à comprovação, pelo postulante, da assunção do encargo financeiro a que se refere o art. 166 do CTN. [...] De fato, no que toca especificamente ao Imposto Sobre Serviços, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, à luz do que dispõe o art. 166 do CTN e a Súmula nº 546 do STF, vem entendendo, em diversos precedentes, caber o pedido de repetição de valores recolhidos a título daquele tributo somente a quem comprove tê-lo pago, efetivamente, ou, caso transferido o encargo a terceiro, tenha sido por este autorizado a recebê-lo. Menciona-se para exemplificar o julgamento do REsp/SP 657.707 (1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, v.u., publicado no DJU em 16.11.2004), relacionado especificamente a ISS, de cuja ementa destaca-se: [...] No caso dos autos, como visto anteriormente, restou amplamente demonstrado que a autora, na condição de tomadora dos serviços, recolheu o imposto. No entanto, no que concerne ao pedido de restituição de valores indevidamente recolhidos nos 5 anos que antecederam a propositura da presente ação, a requerente não comprovou que assumiu o respectivo encargo financeiro, como exigido no art. 166 do CTN, uma vez que não demonstrou a ausência de repasse dos referidos valores aos segurados, tampouco, que houve a expressa autorização dos mesmos para tanto. Em casos semelhantes ao vertente, envolvendo operadoras de planos de saúde, destacam-se os seguintes julgados deste E. Tribunal, cujos trechos pertinentes seguem transcritos: “Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c repetição de indébito. ISS. Serviços de planos de saúde. (...) Restituição dos valores pagos que, ademais, demandaria prova da presença de algum dos requisitos do art. 166 do CTN. Recurso não provido.” [...] Dito isso, observa-se do laudo pericial a fls. 491, que no quesito 4 a Municipalidade perguntou que “Sendo o ISS um imposto indireto, a autora juntou declaração, de todos os seus associados, da não repercussão do ônus tributário, conforme Art. 166 do CTN?, seguindo-se resposta negativa do Perito. Infere-se daí não ter a requerente se desincumbido do onus probandi que lhe competia, no tocante aos fatos constitutivos de seu direito, a teor do que estatui o inciso I do art. 373 do NCPC. Diante disso, portanto, é improcedente sua pretensão quanto à repetição dos valores não deduzidos. O que implica a manutenção da sentença nesse tocante. No que concerne, ao afastamento da IN SF/SUREM nº 19/2011, com razão a apelante. [...] Diante disso, a sentença comporta reforma nesse aspecto. Todavia, não se assiste de razão a apelante, no que concerne à pretensão de afastamento da previsão contida no art. 6º da IN SF/SUREM nº 1/2013, que prevê a obrigatoriedade de que das Notas Fiscais emitidas pelas credenciadas, conste a operadora de plano de saúde como intermediária do serviço prestado, bem como o beneficiário do plano como tomador. Trata-se de obrigação acessória instituída no interesse da arrecadação e fiscalização do tributo, sendo certo que a exigibilidade de informações acerca da identificação da pessoa intermediária e do usuário do serviço, quando da emissão das notas fiscais pelos prestadores da rede credenciada, nem de longe se mostra ilegal ou abusiva. Ao contrário, trata-se de um poder-dever do Fisco, que tem a responsabilidade de evitar prejuízos ao erário. A respeito do tema, pertinente a transcrição do art. 194 do CTN: “Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.”. Nesse sentido, o acerto da sentença que não acolheu tal pretensão mostra-se ainda mais patente quando se observa o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça em torno do tema, consoante se extrai do julgamento do REsp nº 1.116.792 (1ª Seção, Relator Ministro Luiz Fux, por maioria, publicado no DJe de 14.12.2010), submetido à sistemática dos recursos repetitivos e assim ementado: [...] Portanto, eventual dificuldade na dedução de valores, por conta exclusiva do descumprimento de deveres instrumentais por parte de terceiros na emissão de notas fiscais, não tem o condão de afastar a exigibilidade das obrigações tributárias acessórias. De rigor, portanto, a reforma parcial da sentença. Pois bem. Em resumo, estabeleceu o Colegiado local que a autora não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo (art. 166 do CTN) e, relativamente ao disposto no art. 6º da IN SF/SUREM n. 1/2013, entendeu legítima a obrigação acessória consistente na identificação, nas notas fiscais emitidas pelos prestadores da rede credenciada, da autora como intermediária do serviço. Apesar da exposição acima, entendo que a fundamentação do aresto é deficiente. Muito embora estabelecida a falta de comprovação da assunção do encargo financeiro, sob o argumento de que não foi demonstrada a ausência de seu repasse aos segurados, o julgado não responde adequadamente à alegação da parte no sentido de que, em razão da própria dinâmica das operações do plano odontológico, o tributo tem natureza direta. Afinal, ela argumentou que o pagamento pela cobertura de assistência odontológica, a partir do qual emite suas notas fiscais, acontece antes da prestação do serviço de odontologia. Após o atendimento do beneficiário, pagaria ao profissional de saúde e, somente depois disso, teria condições de deduzir, do valor do serviço de administração do plano, o montante dos repasses mensalmente efetuados aos credenciados. Apenas nesse momento seria possível a apuração do ISS, razão pela qual sustenta, necessariamente, suportar o encargo financeiro do tributo. Observe-se que a alegação, de natureza objetiva, teria aptidão, em tese, para dar à controvérsia solução distinta. Nesse sentido, a fundamentação de que não houve demonstração de ausência de repasse do encargo financeiro é insuficiente para responder ao questionamento da jurisdicionada. Se correto tal raciocínio, nem sequer seria necessária a realização de prova para comprovar a assunção do encargo. Por outro lado, se inválido, seria imperativa a apresentação das razões para tanto, no sentido de, por exemplo, afirmar a possibilidade de embutimento do reflexo da tributação já na cobrança da mensalidade do plano. De passagem, registro que o julgado, quando se refere à prova pericial realizada, apenas relata não ter a autora juntado declarações de seus associados, tal como previsto pelo art. 166 do CTN. Nenhum outro dado é extraído desse instrumento. No outro ponto, quanto à obrigação acessória questionada, também é exígua a fundamentação do acórdão recorrido. Veja-se que, nos embargos de declaração opostos contra o julgamento das apelações, a parte fez os seguintes questionamentos (e-STJ fls. 838/839): A norma é manifestamente ilegal e inconstitucional, pois a ausência de indicação da Embargante, em Notas fiscais, pelos Prestadores de serviços de saúde, como “intermediadora”, bem como a não indicação do nome do usuário dos serviços na qualidade de tomador destes, não podem impedir que o exercício do seu direito à dedução dos valores repassados para fins de apuração do tributo devido. Nesta medida, há também evidente omissão no acórdão, na medida em que a exigência de tributo, sem que essas deduções sejam realizadas, não apenas viola a materialidade do tributo, prevista no art. 156, III da CF, como também o princípio da legalidade (art. 150, I da CF e art. 97 do CTN), pois a cobrança do tributo sem a dedução dos repasses não tem previsão legal. Não fosse suficiente, é evidente que a exigência de tributo em razão do descumprimento de obrigação acessória viola o próprio conceito de tributo previsto no art. 3° do CTN, o qual proíbe a imposição de exigência tributária como sanção de ato ilícito. [...] De fato, alguns dos prestadores de serviços odontológicos da Embargante têm um padrão na emissão das notas fiscais referentes aos serviços prestados e, por esta razão, não incluem o nome da Embargante nem de qualquer outra operadora de plano privado de assistência à Saúde Odontológica como “intermediário” do serviço prestado, indicando apenas a operadora de plano de saúde (que é quem paga pelo serviço prestado) como tomadora. Ora, não pode ser imposto à Embargante o dever de fiscalizar os prestadores de serviços credenciados e obrigá-los a emitir nota fiscal da maneira que a Prefeitura entende como correta para que, apenas assim, seja reconhecida pelo Município como dedutíveis da base de cálculo do ISS essas despesas. Trata-se de formalidade meramente acessória que diz respeito exclusivamente à emitente da Nota Fiscal, mas que repercute no direito constitucional de deduzir da Embargante, o que não se justifica e muito menos poderia ensejar a cobrança de tributo em duplicidade. De sua parte, a Corte a quo respondeu apenas que: a) "[...] tendo em vista tratar-se de uma obrigação acessória que, caso devidamente cumprida, não impede a dedução a que tem direito a autora (e-STJ fl. 854); e b) a exigência, "[...] nem de longe se mostra ilegal ou abusiva. Ao contrário, trata-se de um poder-dever do Fisco, que tem a responsabilidade de evitar prejuízos ao erário" (e-STJ fl. 855). Essa argumentação não responde às alegações da contribuinte, no sentido de que: a) a obrigação imposta impede a devida apuração do tributo devido, interferindo na identificação da base de cálculo; b) a exigência carece de previsão legal; c) o descumprimento da obrigação acessória implica cobrança de tributo; d) ela não pode obrigar os credenciados a emitir suas notas fiscais na forma pretendida pela prefeitura; e e) a medida enseja a cobrança do ISS em duplicidade. Dito isso, percebo que o julgado apresenta as referidas falhas. Logo, estando configurada a negativa de prestação jurisdicional, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, para que as aludidas omissões sejam sanadas pela instância ordinária, ficando prejudicadas as demais questões discutidas no apelo raro. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARESTO QUE MANTEVE A DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO PELO ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm o objetivo de introduzir o estritamente necessário para esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existente no julgado, além de corrigir erro material, não permitindo em seu bojo a rediscussão da matéria. 2. O acórdão impugnado realmente padece por vício de omissão, uma vez que manteve a decisão da Presidência deste Superior Tribunal de Justiça, que obstou o o conhecimento do recurso especial em virtude do enunciado Súmula 211/STJ, sem considerar que as razões do apelo se concentram justamente, e tão somente, em potencial violação ao arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. 3. A princípio, os argumentos suscitados pela recorrente revelam-se essenciais para o correto deslinde da controvérsia e são insuscetíveis de exame por esta Corte, por revelar insuficiência de fundamentação a justificar os termos em que decididos os embargos de declaração opostos. 4. O apelo foi desprovido pela Corte Estadual sob o fundamento de concordância com a existência de percentual mínimo não executado da obra e que o saldo do empenho cancelado acarretou a necessidade da realização do termo de rescisão amigável, de modo que, determinar o pagamento à apelante de obra não executada implicaria enriquecimento indevido, sem abordar as teses de nulidade do termo de rescisão amigável do contrato. 3. Embargos de declaração acolhidos. Recurso especial provido, com determinação de retorno dos autos à origem. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.263.961/RO, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 30/10/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XXV, e 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do AGRAVO para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o acórdão local que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que reaprecie esses aclaratórios e sane os vícios de integração ora identificados. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA