Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2734302/ES (2024/0326107-6)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DA SERRA
ADVOGADO: CHARLIS ADRIANI PAGANI - ES008912
AGRAVADO: SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
ADVOGADO: LUCIANO ARRUDA FAIER - ES028666
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DA SERRA da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível n. 0027462-56.2018.8.08.0048. Na origem, SERRABETUME ENGENHARIA LTDA. ajuizou ação de cobrança, afirmando que há diferenças a serem recebidas em razão de os serviços prestados terem sido pagos com atraso. Segue o pedido formulado (fl. 29): 1. Seja o pedido, ao final, julgado totalmente procedente, com a consequente condenação do requerido ao pagamento dos valores atualizados correspondentes a importância de R$ 244.094,34 (duzentos e quarenta e quatro mil noventa e quatro reais e trinta e quatro centavos). Em primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado procedente em parte "para condenar a Município de Serra ao pagamento dos valores decorrentes do atraso do adimplemento das notas fiscais nas datas de seus respectivos vencimentos, que serão apurados em sede de liquidação de sentença devidamente acrescidos de juros e correções. (fl. 2243). O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento da Apelação Cível n. 0027462-56.2018.8.08.0048, negou provimento ao apelo em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 2347): REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – LICITAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS – PRAZO PARA PAGAMENTO DAS FATURAS – MEDIÇÃO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTORA – CUSTAS E HONORÁRIOS DEVIDOS PELO APELANTE – S E N T E N Ç A M A N T I D A – A P E L A Ç Ã O D E S P R O V I D A – PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – A jurisprudência da Corte uniformizadora, ao interpretar a Lei de Licitações, notadamente o artigo 73, e a alínea "a", do inc. XIV, do art. 40, estabeleceu como marco do prazo para pagamento a medição. (AREsp n. 1.703.305/RS) 2 – Nos termos da jurisprudência do e. STJ, "[...]Não é legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as mensalidades atrasadas, porquanto os respectivos valores não se relacionam com a quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital. 3. Os juros de mora têm natureza indenizatória, como se extrai do parágrafo único do art. 404 do Código Civil, razão pela qual não se pode caracterizá-los como parcela do preço do serviço.[...]" (REsp n. 1.584.736/SE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 28/2/2018.) 3 – Evidenciada a sucumbência mínima do autor, correta a distribuição dos ônus sucumbenciais nos moldes delineados na sentença impugnada. 4 – Apelação cível desprovida. Prejudicada a remessa necessária. Não se opuseram embargos de declaração. Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da CF, a parte recorrente aponta ofensa aos arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/1993. Argumenta (fls. 2358-2361): O que se discute nesses autos é apenas a interpretação do artigo 40 e 55 da Lei 8.666/93, ou seja, o momento em que nasce para o Poder Público a obrigação de pagamento, se da data das medições de uma obra ou da data da emissão das notas fiscais que refletem o pedido de pagamento. [...] Ora, a Lei 8.666 é clara ao afirmar que o adimplemento das obrigações está vinculado à emissão de documento de cobrança (nota fiscal), assim como encontra-se efetivamente disposto no contrato, item 3.4, que o pagamento depende da apresentação da nota fiscal, em atenção aos artigos supra transcritos. [...] Por esses motivos, o Município defende que o momento em que nasceu a obrigação para pagamento dos valores devidos foi aquele consignado na nota fiscal, bem como o montante nela apontado é o efetivamente devido, não havendo que se falar em correções ou juros não dispostos naquele documento, anteriores a sua emissão, ressalvada a falta de pagamento em 30 dias a partir da sua emissão, em que a Lei determina a correção do valor. Entretanto, ao julgar o recurso, o do acórdão “a quo” assumiu o entendimento de que o artigo 44 e 55 da Lei 8.666/93 determinaria o pagamento contando seu prazo da medição e não da emissão da nota fiscal, sem explicitar os motivos desse convencimento, ressalvando apenas que o entendimento se respaldava em acórdão do STJ, acórdão este não vinculado ao rito dos recursos repetitivos, o que permite a continuidade de discussão do tema. Ao final, requer o provimento do recurso especial no intuito de que seja reformado o acórdão recorrido para (fl. 2362): a) Determinar que o dies a quo para o Município realizar o pagamento da obrigação é o 30 dia contado a partir da emissão da nota fiscal, de acordo com a interpretação do artigo 40, XI, ‘a’ §3.º da Lei 8.666/93 em consonância com a cláusula contratual e sem ofender a lei 8.666/93 e a lei 4.320/64; O Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, por considerar que incidem as Súmulas n. 7/STJ e n. 284/STF (fls. 2372-2374). Nas razões do presente agravo em recurso especial, a parte agravante defende a inaplicabilidade das Súmulas n. 7/STJ e n. 284/STF (fls. 2375-2383). O MPF emitiu o parecer assim ementado (fls. 2411-2414): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÕES E CONTRATOS. PARCELAS. INADIMPLEMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. FIXAÇÃO. MEDIÇÃO. ILEGALIDADE DA CONCLUSÃO QUE ADOTA O PROTOCOLO DAS NOTAS FISCAIS. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO AGRAVADA CORRETA. PARECER NO SENTIDO DO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. Ao decidir a controvérsia, o Tribunal de origem anotou (fls. 2343-2344): De acordo com a cláusula terceira do contrato firmado entre as partes (fls. 36/50), "[...]o pagamento dos serviços realizados será efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao da medição que atestar a execução da etapa de serviços[...]" (item 3.3), sendo que os pagamentos somente serão efetuados mediante apresentação da nota fiscal, dentre outros documentos (itens 3.4, 3.4.1, 3.4.2 e 3.4.3). Como se vê, em que pese o item 3.3 do contrato ter previsto o dia da medição como marco temporal para o pagamento dos serviços, os itens 3.4, 3.4.1, 3.4.2 e 3.4.3 estabeleceram que tal providência apenas se daria com a apresentação de alguns documentos, dentre elas as notas fiscais. Entretanto, tal previsão não guarda sintonia com a jurisprudência da Corte uniformizadora que, assim como o fez a sentença impugnada, ao interpretar a Lei de Licitações, notadamente o artigo 73, e a alínea "a", do inc. XIV, do art. 40, estabeleceu como marco do prazo para pagamento a prévia medição (liquidação) na esfera administrativa, procedimento através do qual a Administração Pública reconhece a dívida como certa e líquida, nascendo, portanto, a partir de referida formalidade, a obrigação de pagamento. A irresignação não prospera, porque o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a jurisprudência do STJ, segundo a qual a fixação do termo inicial de pagamento como a data da apresentação da fatura (nota fiscal) contraria a Lei n. 8.666/1993, devendo ser reputada ilegal e não escrita. Vejam-se precedentes: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PARCELAS. INADIMPLEMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. FIXAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESNECESSIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça considera ilegal e reputa como não-escrita a cláusula que estabelece, nos contratos administrativos, prazo de pagamento a partir da apresentação da respectiva fatura (protocolo das notas fiscais), por contrariar o disposto nos arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/1993. Precedentes. 2. O Tribunal de origem contrariou esta Corte Superior ao reformar sentença e assentar que o termo inicial de pagamento se inicia apenas após a emissão da nota fiscal. 3. A despeito de sufragado nas cláusulas do contrato, corroboradas pelo perito, o modificar do entendimento da Corte local não demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos, muito menos reinterpretação das cláusulas contratuais, pois a fixação do termo inicial de correção monetária para pagamento - se da data da apresentação das faturas ou do prazo de até 30 (trinta) dias após o adimplemento de cada parcela, materializado com a medição de serviços - demanda, no caso concreto, a interpretação do art. 40, XIV, da Lei 8.666/93, questão unicamente de direito. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.928.068/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CLÁUSULA CONTRATUAL. PRAZO DE PAGAMENTO. ILEGALIDADE DE ESTIPULAÇÃO SUPERIOR A TRINTA DIAS. PROVIMENTO DO RECURSO PARA RETORNO DOS AUTOS. 1. A decisão agravada, nos moldes em que posta, não reclama o reexame de fatos e tampouco esbarra no óbice constante da Súmula 5/STJ. Em verdade, o juízo que se impôs restringiu-se a determinar o correto enquadramento jurídico da matéria já delineada pelas instâncias ordinárias. 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, "nos contratos administrativos, para fins de correção monetária, deve ser considerada 'não-escrita' a cláusula que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas (protocolo das notas fiscais), porquanto o prazo para pagamento, nos termos dos arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93, não pode ser superior a 30 dias contado a partir da data final do período de adimplemento da obrigação, que ocorre com a medição" (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.272.111/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 26/2/2019). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.116.549/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 14/11/2022.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. TESES REJEITADAS NO ACÓRDÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO-ESCRITA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. INVIABILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que nos contratos administrativos, para fins de correção monetária, deve ser considerada "não-escrita" a cláusula que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas (protocolo das notas fiscais), porquanto o prazo para pagamento, nos termos dos arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93, não pode ser superior a 30 dias contado a partir da data final do período de adimplemento da obrigação, que ocorre com a medição. 4. "De acordo com a jurisprudência da Corte Especial do STJ, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...] (AgInt no AREsp 1111767/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) 5. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 1.703.305/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 28/10/2020.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO-ESCRITA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que nos contratos administrativos, para fins de correção monetária, deve ser considerada "não-escrita" a cláusula que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas (protocolo das notas fiscais), porquanto o prazo para pagamento, nos termos dos arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93, não pode ser superior a 30 dias contado a partir da data final do período de adimplemento da obrigação, que ocorre com a medição. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.272.111/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/2/2019, DJe de 26/2/2019.) ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, XIV, A, E 55, III, DA LEI 8.666/93. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO ESCRITA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ART. 397 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 02/03/2016, contra decisão publicada em 22/02/2016. II. Trata-se, na origem, de ação de cobrança proposta por J. B.BARROS CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA, em face do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INFRA-ESTRUTURA - DEINFRA, objetivando o pagamento de correção monetária sobre faturas pagas em atraso, referentes aos contratos de obra pública que executou nos últimos cinco anos, acrescido de juros legais. III. A decisão ora agravada, fundamentando-se na jurisprudência dominante desta Corte, deu parcial provimento ao Recurso Especial da parte autora, para determinar a incidência da correção monetária, a partir do 31º dia após a medição, e estabelecer que os juros moratórios deverão incidir a contar do primeiro dia após o vencimento da obrigação inadimplida. IV. Segundo a jurisprudência desta Corte, ao analisar espécie análoga, para fins de correção monetária deve ser considerada não escrita a cláusula contratual que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas: "A cláusula específica de previsão do pagamento, no caso, viola o que prevêem os arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/93. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o "prazo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela" (com adaptações). Ora, quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias contados da data da apresentação de faturas, a conseqüência necessária é que o pagamento ocorrerá depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela - que, segundo o art. 73 da Lei n. 8.666/93, se dá após a medição (inc. I). Por outro lado, o art. 55, inc. III, daquele mesmo diploma normativo determina que a correção monetária correrá 'entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento', o que reforça que a data-base deve ser a do adimplemento da obrigação (que ocorre com a medição) e não a data de apresentação de faturas. Portanto, a cláusula a que faz referência a instância ordinária para pautar seu entendimento é ilegal e deve ser considerada não-escrita para fins de correção monetária" (STJ, REsp 1.079.522/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/12/2008). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.466.703/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2015. Nesse contexto, merece ser mantida a decisão ora agravada regimentalmente, que concluiu ser ilegal e, portanto, não escrita, a cláusula contratual que estipula o termo a quo da correção monetária a partir da data de apresentação das faturas para o pagamento dos serviços prestados. V. Quanto ao termo inicial para a incidência dos juros de mora, a jurisprudência desta Corte entende que, "nos contratos administrativos, os juros de mora são contados a partir do 1º dia do inadimplemento, por se tratar de obrigações líquidas, certas e exigíveis, consoante as disposições do art. 960, primeira parte, do Código Civil de 1916, atual art. 397 do Código Civil de 2002" (STJ, REsp 1.466.703/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 3.033/MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2013; EREsp 964.685/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/11/2009. VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.409.068/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 13/6/2016.) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fls. 2244 e 2346) respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS