Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 989126/SP (2025/0090258-9)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: RUDNICK GOMES NUNES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RUDNICK GOMES NUNES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500923-69.2024.8.26.0079). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 dias-multa (e-STJ fls. 27/35). Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para reduzir a pena-base, sem reflexos na pena final (e-STJ fls. 9/26). No presente writ (e-STJ fls. 37/40), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão do não reconhecimento da minorante do tráfico. Afirma que o paciente preenche os requisitos necessários para a aplicação da benesse, uma vez que é primário, não ostenta maus antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa. Afirma, ainda, que a quantidade de drogas não pode ser utilizada como fundamento para afastar a minorante. Em razão do redimensionamento da pena, pugna pela alteração de regime e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, o reconhecimento da redutora, a modificação do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, no caso, o reconhecimento da redutora, a modificação do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. No caso dos autos, o Tribunal local afastou a redutora do tráfico aplicada pelo juiz de primeiro grau, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 21/24): Na terceira fase de dosimetria da pena, o M. M. Magistrado a quo afastou, acertadamente, a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, do Código Penal, haja vista a quantidade e variedade de droga apreendida em poder do apelante, o que representa grave risco à saúde pública, conforme dispõe o artigo 42, da Lei de Drogas, pois é suficiente para atingir incontáveis usuários e inundar as ruas da cidade. Aliás, a disponibilização de amanha quantidade de narcóticos em cidade interiorana, as quais, por muitas vezes, não dispõem da estrutura ambulatorial necessária para atender de maneira adequada casos de overdose, evidencia a periculosidade do acusado. Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar vinculado apenas à primariedade do acusado, haja vista que o artigo 59, do Código Penal, também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade e variedade de droga apreendida com o acusado, sua forma de acondicionamento e sua destinação. (...) Outrossim, tamanha quantidade de narcóticos indica que o réu detinha posição de destaque na teia do tráfico, pois, caso contrário, não lhe seria confiada tão valiosa mercadoria. Portanto, a aplicação do redutor só tem incidência em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, o que não se verifica no caso dos autos. Torno definitiva a reprimenda, à míngua de outras causas modificadoras. Conforme se observa, não houve a aplicação da redutora em razão da quantidade de entorpecentes, por indicar que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Contudo, tal entendimento não deve ser mantido. Isso porque este Tribunal Superior vem decidindo que a quantidade de entorpecentes apreendidos, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se dissociada de outros elementos de prova para atestar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Sobre o tema, vejam-se os julgados abaixo: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NEGATIVA DE RECONHECIMENTO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas e afasta o referido redutor em razão da dedicação do agente à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos. - In casu, a quantidade e variedade das drogas apreendidas foram os únicos fundamentos apresentados pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente. Todavia, essas circunstâncias isoladas e dissociadas de outros elementos, apenas evidenciam o crime de tráfico, e não possuem aptidão para se concluir que ela vinha se dedicando à traficância com habitualidade, ou mesmo, que integrava uma organização criminosa, e lhe negar a incidência do redutor. Precedentes. - Desse modo, deve ser mantida a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase da calibragem da pena, inclusive no patamar operado, para evitar bis in idem, haja vista que a pena-base da paciente já foi exasperada em 3 anos pelo desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (90 gramas de maconha; 18,7 gramas de cocaína e 296,8 gramas de crack). - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 542.989/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUANTIDADE OU QUALIDADE COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO PARA NEGAR A CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1108708/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIOLAÇÃO AO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA FUNDADA SOMENTE NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DESTA RELATORA. MALFERIMENTO AOS ARTS. 33, § 2º, "B" E 42 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, bem como a fração a ser aplicada. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior de Justiça. 2. "A quantidade e a qualidade de drogas, por si sós, não podem impedir a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas" (HC 343.290/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 13/05/2016). Ressalva do entendimento desta relatora. 3. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que é condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal, emitindo-se, sobre cada um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1285790/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A adequação da classificação da conduta suficientemente descrita no acórdão recorrido à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não demanda o reexame das provas dos autos, mas tão somente a revaloração dos fatos incontroversos descritos no aresto impugnado. 2. Levando em conta a primariedade do recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem se dedicar à criminalidade ou integrar organização criminosa, verifica-se que, na espécie, a quantidade de droga, isoladamente considerada, é insuficiente para afastar a concessão da benesse. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 453.544/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017) Em consequência, na espécie, o paciente faz jus à incidência da minorante, que fixo na fração de 2/3, tendo em vista que a quantidade da droga apreendida não é expressiva Assim, passo a refazer a dosimetria da pena. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes, a pena se mantém em 5 anos de reclusão. Na terceira etapa, tendo em vista a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo na fração de 1/6, redimensionando a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão e multa. Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário readequar o regime de cumprimento. Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Nesse mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Nesse contexto, tratando-se de réu primário, condenado a pena que não excede 4 anos de reclusão, com as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser-lhe conferido o regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal. Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos. No caso, verifico que as circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, resultando cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS DE COCAÍNA). REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 5. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente MICHEL JOSÉ DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017). Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA