Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 894075/SC (2024/0062376-7)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: ADILSON PADILHA MACIEL
PACIENTE: ANDERSON PIERE ZEFERINO
PACIENTE: DARCI CRISTIANO DOS SANTOS
PACIENTE: GIOVANI DOS SANTOS
PACIENTE: LUIZ FERNANDO GROTH
PACIENTE: LUIZ FERNANDO PAGLIARINI
PACIENTE: RENAN FORTUOSO
CORRÉU: ALTAMIR ANTUNES
CORRÉU: WILLIAN LUIS ROMANOSKI
CORRÉU: OSCAR SOARES DAS NEVES
CORRÉU: LUIZ FERNANDO POLUCENO DE OLIVEIRA
CORRÉU: MATHEUS ALEXANDRE COSTA MUNIZ
CORRÉU: ALAN DUTRA
CORRÉU: WESLEI JOSE HOCHMANN
CORRÉU: NATANAILSON DOS SANTOS SILVA
CORRÉU: EDUARDA BELORINI FRIGO
CORRÉU: WELLISSON FELIPE DA SILVA
CORRÉU: AISLAN ROGER ORGEKOSKI CRUZ
CORRÉU: ALAN CRISTIAN PEREIRA LIMA
CORRÉU: DILAMAR CARDOSO
CORRÉU: EDIMAR CESAR LOCATELLI DAMIAN
CORRÉU: EMANUEL GUSTAVO FORTES
CORRÉU: EMERSON ALVES DE QUADROS
CORRÉU: EMERSON CRISTIANO ALVES
CORRÉU: EZIDIVAN GUSTAVO NARCISO
CORRÉU: FABIO JUNIOR NUNES
CORRÉU: FABRICIO VIEIRA MARQUES
CORRÉU: JONATAS SILVEIRA TEODORO
CORRÉU: MATHEUS EDUARDO DA CONCEICAO
CORRÉU: MURILO AUGUSTO BENEDET
CORRÉU: NELSON MIGUEL ZAPPANI
CORRÉU: PATRICK MEDEIROS MORAIS
CORRÉU: WILLIAN DE QUADROS BAGATOLLI
CORRÉU: WILLIAN FRANCO DE LIMA
CORRÉU: WILLIAN VIEIRA
CORRÉU: CRISTINA PEREIRA
CORRÉU: SUZANE REGINA SILVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de ADILSON PADILHA MACIEL, ANDERSON PIERE ZEFERINO, DARCI CRISTIANO DOS SANTOS, GIOVANI DOS SANTOS, LUIZ FERNANDO GROTH, LUIZ FERNANDO PAGLIARINI e RENAN FORTUOSO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no julgamento da apelação criminal n. 5002858-34.2021.8.24.0067. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de: i) Adilson – 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013; ii) Anderson – 41 (quarenta e um) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.838 (mil oitocentos e trinta e oito) dias-multa, como incurso nas ira do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2023; art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013; iii) Darci – 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, como incurso nas iras do art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013; iv) Giovani – 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013; v) Luiz Fernando Groth – 33 (trinta e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.610 (mil seiscentos e dez) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013; vi) Luiz Fernando Pagliarini – 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 125 (cento e vinte e cinco) dias-multa, como incurso nas iras do art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013; vii) Renan - 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, como incurso nas iras do art. 1º, § 1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013 (fls. 2.067-2.684). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 50-565, a fim de redimensionar as reprimendas, nos seguintes termos: i) Adilson - 11 (onze) anos, 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 118 (cento e dezoito) dias-multa; ii) Anderson - 29 (vinte e nove) anos, 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.100 (mil e cem) dias- multa; iii) Darci - 09 (nove) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa; iv) Giovani - 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 177 (cento e setenta e sete) dias-multa; v) Luiz Fernando Groth - 23 (vinte e três) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 1.043 (mil, cento e quarenta e três) dias-multa; vi) Luiz Fernando Pagliarini - 09 (nove) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 88 (oitenta e oito) dias-multa; vii) Renan - 09 (nove) anos, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 102 (cento e dois) dias-multa. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a prova relativa aos prints de Whatsapp é nula, uma vez que foi determinada por Juízo de Direito incompetente. Nesse passo, reconhecida a ilegalidade da prova obtida mediante o acesso do aparelho telefônico corréu Oscar, forçosa é absolvição dos pacientes. Em relação ao paciente Luiz Fernando Groth, afirma que não há prova da materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Sobre a dosimetria do delito de organização criminosa, quanto a todos os pacientes, argumenta inexistir fundamento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do crime. Quanto às circunstâncias do crime, declara ser desproporcional o aumento de 1/3 (um terço), devendo a exasperação se adstringir ao percentual de 1/6 (um sexto). No que concerne aos pacientes Anderson Piere Zeferino e Luiz Fernando Groth, defende a falta de elemento concreto a caracterizar a negativação da culpabilidade, quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, para ambos, e ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, para Anderson. No que diz respeito aos Anderson Piere Zeferino e Luiz Fernando Groth, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, aponta que as instâncias ordinárias não empregaram corretamente a quantidade e a natureza da droga apreendida para a majoração da basilar. Nesse ponto, ainda, reclama a adoção da fração de 1/6 (um sexto) como índice de elevação da pena-base. Circunspecto a Luiz Fernando Groth, expõe ser desproporcional e ilegal o aumento da reprimenda em percentual acima de 1/6 (um sexto) a título de reincidência. Por fim, ainda sobre o crime de organização criminosa, em relação a todos os pacientes, afirma ser ilegal a aplicação cumulativa das majorantes, pois não houve motivação concrete a justificar tal proceder. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 3.138-3.141). O Ministério Público Federal, às fls. 3.150-3.184, manifestou-se pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Na presente impetração, a defesa busca: a) a absolvição de todos os pacientes, haja vista a nulidade da prova relativa aos prints de Whatsapp extraídos do aparelho telefônico do corréu Oscar; b) quanto ao delito de organização criminosa, para todos os pacientes, o afastamento do desvalor da circunstâncias do crime ou a diminuição do percentual de aumento da basilar, bem como o afastamento da aplicação cumulativa das majorantes; c) no que se refere ao paciente Anderson Piere Zeferino: c.1) o afastamento do desvalor da culpabilidade quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; c.2) no que diz respeito ao delito de tráfico ilício de entorpecentes, a diminuição da basilar, haja vista a incorreção da aplicação da quantidade e da natureza da droga apreendida para a majoração e, subsidiariamente, a adoção da fração de 1/6 (um sexto) como índice de elevação da pena-base; d) no que concerne ao paciente Luiz Fernando Groth: d.1) a absolvição quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes; d.2) o afastamento do desvalor da culpabilidade quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes; d.3) no que diz respeito ao delito de tráfico ilício de entorpecentes, a diminuição da basilar, haja vista a incorreção da aplicação da quantidade e da natureza da droga apreendida para a majoração e, subsidiariamente, a adoção da fração de 1/6 (um sexto) como índice de elevação da pena-base; d.4) o estabelecimento do percentual de 1/6 (um sexto) a título de reincidência. Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...] 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023). "[...] 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. No que se refere ao primeiro ponto, que trata da declaração de nulidade da decisão de quebra de sigilo do aparelho celular apreendido com um dos corréus, sob a alegação de que foi proferida por juízo supostamente incompetente, o acórdão impugnado concluiu que (fls. 132-133): “[...] Os crimes investigados na Comarca de São Miguel do Oeste, por certo, possuem identidade de capitulação e modus operandi com àquele apurado inicialmente na Comarca de São Lourenço do Oeste, vez que, conforme observado, tratava-se da mesma facção. Nesse passo, conquanto parte deles tenham a mesma tipificação, representam a subsunção de condutas diversas, ou seja, muitos deles são fatos distintos que ocorreram em outro contexto espacial, como no caso em voga. Inviável, portanto, falar em prevenção ou incompetência quando a competência territorial dos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa já é fixada na aplicação da Teoria do Resultado, indicada no art. 70 do Código de Processo Penal. Dentro desse contexto, entendo que o crime de integrar organização criminosa, assim como o tráfico de drogas, é permanente plurilocal e, na hipótese, apesar de possuir conexidade probatória com a "OPERAÇÃO MASERATI" comandada em São Miguel do Oeste, não observo uma relação de necessária prejudicialidade. Cuidam, pois, de distintas competências territoriais, sem prevalência de foro à época em que proferida a decisão pelo Juízo de São Lourenço do Oeste, ou mesmo após, o que, além de não causar prejuízo ao réu, mostrou-se salutar ao desenvolvimento das investigações. A saber, Oscar Soares das Neves, em decorrência do transporte de 84,41 quilos de maconha, foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes nos Autos n. 5001251-23.2020.8.24.0066 (evento 63, SENT1), cujo trâmite se deu na Comarca de São Lourenço do Oeste. Terceiro, deixou a defesa de apontar o suposto prejuízo suportado na atuação do Juízo da Comarca de São Lourenço do Oeste, mostrando-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual em atenção ao Princípio do Pas de Nulitté Sans Grief e ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. Quarto, como bem anotado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, “"inimaginável que toda prisão feita em qualquer Estado da Federação decorrente de Operação Maserati, tivesse a obrigação de ser analisada pelo Juízo de São Miguel do Oeste, sob pena de colocar em risco a operação, caso as informações fossem vazadas". No mais, observo que a decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico e telemático (incluindo as subsequentes) encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos autorizadores da medida, em observância à disciplina da Lei n. 9.296/1996. Dessarte, "não se identifica qualquer ilegalidade de fundamentação na decisão da interceptação telefônica quando proferida por juízo competente, apresentadas fundadas razões no sentido da imprescindibilidade da medida, sua finalidade, alcance e objetivo" (STJ, AgRgHC n. 663.191, Min. Joel Ilan Paciornik)”. Como visto, o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que "a competência territorial, por ser relativa, não gera nulidade dos atos processuais, circunstância que reforça a inexistência de ilegalidade passível de ser sanada na via eleita" (RHC n. 93.161/PB, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018). De fato, "o reconhecimento da incompetência relativa do juízo não enseja, só por si, a nulidade dos atos eventualmente impugnados, devendo o feito ser remetido ao Juízo competente, que poderá ratificá-los, ainda que implicitamente" (EDcl no HC 562.255/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020). (AgRg nos EDcl no RHC n. 149.060/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). Na hipótese dos autos, verifica-se que a fundamentação do Tribunal de origem revela que a competência do Juízo que autorizou a quebra de sigilo dos dados telefônicos foi estabelecida conforme as normas processuais penais. Além disso, não foi demonstrado qualquer prejuízo, o que é essencial em casos dessa natureza, uma vez que as nulidades processuais são guiadas pelos princípios da finalidade e da instrumentalidade das formas. Com efeito, "a competência territorial é, segundo entendimento jurisprudencial consagrado, relativa e prorrogável, podendo os atos cometidos por juiz relativamente incompetente, em razão de território, serem ratificados pelo juízo competente sem prejuízo para as partes" (RHC 1.971/RJ, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, SEXTA TURMA, DJ 13/10/1992). (REsp n. 1.520.203/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 1/10/2015). No mesmo sentido: "[...] 2. Fica superada a sustentada ilegalidade da prisão preventiva, em razão da incompetência do juízo, uma vez que foi posteriormente ratificada, de forma fundamentada, pelo juízo competente. Ademais, a incompetência territorial gera nulidade relativa, devendo ser comprovada a existência de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental provido para, afastando a decisão que negou seguimento ao recurso, negar provimento ao recurso ordinário." (AgRg no RHC n. 60.976/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 3/11/2015). "[...] 5. Por se tratar de incompetência territorial, ou seja, que ostenta natureza relativa, a jurisprudência tem admitido a convalidação até mesmo dos atos decisórios praticados pelo juízo incompetente, sem que reste evidenciado prejuízo ao réu (Precedente). 6. Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão encontra-se superada pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar, cuja legalidade não foi objeto de questionamento neste writ (Precedentes). 7. O reconhecimento da nulidade de ato processual não prescinde da comprovação efetiva do prejuízo suportado pela parte, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief e ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal (Precedente). 8. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 319.137/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 18/11/2015). No que concerne ao pedido do paciente Luiz Fernando Groth de absolvição quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, importa registrar que a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus para a análise de teses de insuficiência probatória, negativa de autoria, bem como desclassificação de delitos, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. In casu, a Corte originária atestou a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, destacando os inúmeros diálogos em que paciente travou com investigados, diálogos extraídos de interceptações telefônicas e os depoimentos dos policiais. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: “[...] 1. Inicialmente, relembro que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio constitucional, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 2. As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente em elementos fáticos e probatórios concretos, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que o réu praticou o crime de associação para o tráfico, de maneira estável e duradoura, com os demais denunciados. Assim, desconstituir tal entendimento, para absolver o paciente, implicaria aprofundado reexame dos fatos e provas carreados aos autos procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. [...] 4. Mantida a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, descabida a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 816.590/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023). Em relação ao delito de organização criminosa, especialmente quanto às circunstâncias do crime, observo que as instâncias ordinárias consideraram a participação dos pacientes em organização criminosa altamente sofisticada e de abrangência nacional – “Primeiro Comando da Capital-PCC”, além de atuar em mais outro três países da América Latina. Nesse passo, as instâncias ordinárias apontaram a estrutura da fação criminosa - a existência de Estatuto, a exigência de batismo, a divisão de funções, o pagamento do dízimo, a distribuição de cartilhas, a existência de milhares de integrantes do corpo criminoso -, o poder financeiro, bélico, o uso de violência e os inúmeros crimes perpetrados pela organização criminosa (fls. 461-462). Desta feita, não há se falar em ausência de fundamentação idônea e concreta a justificar o desvalor das circunstâncias do crime. Nessa linha: “[...] VI - Pedido de abrandamento da pena-base do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Não há utilização de elemento integrante do tipo para majorar a pena-base. Isso porque a Corte originária considerou a participação do paciente em organização criminosa sofisticada e de larga abrangência - "PCC", além de contar com o modus operandi: recebimento de instruções de líderes que passavam ordens de dentro dos presídios. Precedentes. [...] Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido” (AgRg no HC n. 694.902/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021). “[...] IV - Paciente integrante de organização criminosa - PCC. Elemento apto a exasperar a pena-base. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 776.703/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023). “[...] 1.1. No caso concreto, a pena-base foi exasperada para o máximo cominado em abstrato para o delito considerando que a organização criminosa é formada de grande estrutura, com influência por todo o território nacional e países vizinhos, explorando negócios ilícitos como venda de terrenos invadidos e lavagem de dinheiro, bem como está voltada para a prática de crimes graves, tais como tráfico de drogas e armas, sequestros, homicídio e torturas em formação de "justiça paralela" e exército hierarquicamente organizado. Conclusão diversa a respeito da existência dos elementos invocados e da suficiência deles no caso em tela para justificar a discricionariedade do apenamento da primeira fase que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. [...] 3. Agravo regimental desprovido” (AgRg no AREsp n. 2.500.435/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024). No mais, o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado. Veja-se: AgRg no HC n. 718.681/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022. De mais a mais, de acordo com as especificidades de cada delito e com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. In casu, as instâncias ordinárias adotaram a fração de aumento de 1/3 (um terço), haja vista o grau de reprovabilidade da conduta dos pacientes, em atenção ao singularidade do caso concreto, bem como visando a normatividade do art. 59 do Código Penal que determina a estipulação da pena-base de forma suficiente para a reprovação e prevenção do ilícito (fls. 462-466). De outro lado, destaco que a correta interpretação do art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Além disso, as majorantes previstas em legislação especial necessitam de fundamentação concreta para a sua aplicação cumulativa. Não é outro o sentido do escólio doutrinário de Guilherme de Souza Nucci: “Em legislação especial, dá-se a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, valendo-se da analogia in bonam partem” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, pág. 551). Nesse senda: “[...] 5. A aplicação cumulativa das causas de aumento, previstas no art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, relativas à participação de menores e ao uso de armas de fogo, foi devidamente fundamentada, considerando a gravidade das circunstâncias e o modus operandi da organização criminosa, que inclui a utilização de adolescentes para a prática de crimes e o uso de armas de alto poder ofensivo. 6. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que o cúmulo de causas de aumento na dosimetria da pena é admissível desde que fundamentado em elementos concretos dos autos, não havendo ilegalidade na aplicação cumulativa das majorantes no caso em questão. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO” (HC n. 872.285/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024). “[...] V - A pena do crime de integrar organização criminosa foi aumentada em 1/2 (um meio), nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, tendo em vista a grande quantidade, variedade e alto poder lesivo do armamento pertencente ao grupo criminoso integrado pela agravante. VI - A incidência da majorante prevista no art. 2º, § 4º, inciso IV, da Lei n. 12.850/2013, foi exaustivamente demonstrada pelas instâncias ordinárias, com destaque para o elevado grau de periculosidade desses grupos. VII - A cumulação de majorantes tem amparo legal, uma vez que autorizada expressamente pelo art. 68, parágrafo único, do Código Penal, e, no caso dos autos, foi devidamente fundamentada. [...] Agravo regimental não provido” (AgRg no HC n. 873.207/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 16/8/2024). No caso em apreço, observo que as instâncias ordinárias fundamentaram de forma adequada a aplicação cumulativas das majorantes, apontando, para tanto, as circunstâncias do caso concreto, com a existência de um Paiol, protocolo de retirada e devolução de armas, a quantidade extensa de material bélico à disposição dos pacientes, o grande número de facções menores aliadas ao PCC (fls. 480-487). Quanto ao pleito de afastamento do desvalor da culpabilidade, em relação aos pacientes Anderson Piere Zeferino e Luiz Fernando Groth, no que diz respeito ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, para ambos, e ao delito de porte ilegal de arma de uso restrito, as instâncias ordinárias consideram as funções e a escala hierárquica que os pacientes possuem na organização criminosa. Confiram-se os seguintes excertos (fls. 456-457): "[Luiz Fernando Groth] exercia a função de SINTONIA GERAL DO TRABALHO, responsável por manter o controle e prestar contas, ao setor do RESUMO ESTADOS E PAÍSES, a respeito das doações financeiras e de objetos recebidos pela facção dentro do presídio (no caso, a Colônia Penal de Chapecó). Os valores recebidos são utilizados em benefício da facção, tanto na compra de telefones celulares, drones, quanto droga e custeio de advogado para presos que não dispõem de recursos”. [...] [Anderson Piere Zeferino] exercia a função de GUARDA-ROUPA DA RESTRITA, responsável pela salvaguarda de materiais ilícitos do PCC (drogas e/ou armas), a fim de não levantar suspeitas por parte de autoridades e órgãos policiais". Desta feita, verifico que o entendimento adotado pela Corte local está com consonância com o deste Tribunal Superior. Nessa linha: “[...] 6. No que se refere ao crime previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, integrar violenta facção criminosa, bem como exercer posição hierarquicamente superior no mencionado grupo criminoso, é circunstância apta para majorar a pena-base pela desconsideração negativa do vetor referente à culpabilidade, tendo em vista que destoa do mencionado tipo penal e merece uma maior reprovação e repressão estatal, em respeito ao princípio da individualização da pena. 7. Ordem de habeas corpus denegada” (HC n. 483.877/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019). "[...] 4. A posição de liderança justifica a exasperação da pena-base com esteio na culpabilidade, porque revela maior reprovabilidade da conduta criminosa. [...] 7. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.864.533/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020). “[...] 2. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente exerce função de comando/liderança na organização criminosa PCC, restando evidenciado que ele exercia "função na 'Sintonia Geral da financeira. Ger de Iperó. Ger de Araraquara. Caixa da Regional'" (fl. 159). Logo, não há que se falar em decote da agravante do art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013, ressaltando-se que a inversão do julgado demandaria reexame fático-probatório, o que é inviável na via do writ. [...] 6. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 795.267/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023). “[...] 6. No caso, revela-se concretamente fundamentada a avaliação negativa da culpabilidade, tendo sido destacada a posição de chefia ocupada pelo agravante dentro da associação. Conforme já assentou esta Corte, "é legítima a exasperação da pena-base pela culpabilidade do crime de associação para o tráfico, diante da posição de liderança na organização criminosa, denotando maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). Além disso, ao contrário do que alega a defesa, "a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes e à associação para o tráfico" (HC n. 479.977/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019). 7. Agravo regimental desprovido” (AgRg no AREsp n. 680.431/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024). Portanto, não há ilegalidade a ser reparada. No que concerne aos pedidos dos pacientes Anderson Piere Zeferino e Luiz Fernando Groth, em relação à incorreção do aumento da basilar, ao fundamento de que as instâncias ordinárias só levaram em conta a natureza dos entorpecentes apreendidos, sendo necessária a conjugação da natureza e da quantidade das drogas apreendidas para justificar o incremento da pena-base e, ainda, subsidiariamente, a adoção da fração de 1/6 (um sexto) como índice de elevação da pena-base em razão da aplicação do art. 42 da Lei de Drogas, observo que as referidas teses não foram enfrentadas pela Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: “[...] 4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância. [...]” (AgRg no HC n. 755.804/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022). Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado. Por fim, em relação ao percentual da agravante da reincidência, o aresto impugnado ponderou bem a adoção da fração, mormente por se tratar de crime de tráfico ilícito de entorpecentes praticado em contexto de crime de organização criminosa – “Primeiro Comando da Captial-PCC”, em que se apurou nos autos a alta gravidade e periculosidade da ações praticadas pelo paciente, a qual é intimamente ligada à prática de diversos delitos, como tráfico ilícito de entorpecentes, homicídios, roubos etc. Não é outro o entendimento desta Corte Superior: “[...] 3. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça considera que a reincidência específica constitui fundamento hábil a justificar a exasperação da reprimenda, na segunda etapa da dosimetria, em fração superior a 1/6. [...] 5. Agravo regimental não provido” (AgRg no HC n. 905.492/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024). “[...] 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a reincidência específica do réu constitui fundamento idôneo para justificar o incremento da pena em patamar acima de 1/6. [...] 5. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp n. 1.865.956/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021). “[...] 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, o fato de a reincidência ser específica constitui fundamento idôneo a justificar a aplicação da fração de aumento a título de maus antecedentes em quantum superior ao parâmetro de 1/6, no caso, 1/5, considerada única condenação anterior transitada em julgado. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC n. 578.883/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO