Procedimento Comum Cível 1030565-77.2014.8.26.0053 - STJ

Procedimento Comum Cível 1030565-77.2014.8.26.0053 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2745789/SP (2024/0346370-9) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ADVOGADO: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO - SP154666 AGRAVADO: JBA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA ADVOGADOS: LUCAS CHEREM DE CAMARGO RODRIGUES - SP182496 TATIANA MATIELLO CYMBALISTA - SP131662 DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra a decisão que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Na origem, o contribuinte ajuizou ação anulatória, com valor da causa atribuído em R$ 3.193.119,13(três milhões, cento e noventa e três mil, cento e dezenove reais e treze centavos), em julho de 2014, tendo como objetivo anular ato administrativo para manter a sociedade no regime especial de recolhimento do ISS, na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Na sentença, julgou-se improcedente a demanda. A apelação interposta pelo contribuinte, num primeiro momento, foi improvida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do ARESP 1.687.517, sob relatoria do Ministro Og Fernandes, determinou novo julgamento em razão do acórdão recorrido ter partido de premissa equivocada. No novo julgamento do Tribunal de origem, a apelação do contribuinte foi provida para reconhecer a nulidade do ato de desenquadramento da municipalidade e garantir o direito do recolhimento do ISS no regime privilegiado. O referido acórdão foi assim ementado, in verbis: JUÍZO DE ADEQUAÇÃO - AGRAVO INTERNO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.687.517/SP - “a fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do art. 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada” EAR Esp 31.084/MS, D Je 08/04/2021 - Sociedade constituída por engenheiros, únicos sócios - Inexistente qualquer elemento de empresa a justificar o desenquadramento da sociedade autora - Constituição sob a forma de responsabilidade limitada que, por si só, não resulta em caráter empresarial - Mera nota fiscal de tomada de serviços que não afasta a pessoalidade, especialização e ausência de organização empresarial - Ato de desenquadramento que, ademais, viola o disposto no artigo 146 e 149 do CTN - Impossibilidade de retroação no caso - Sucumbência invertida - Julgamento anterior modificado para dar provimento ao apelo da autora, reformando-se a r. sentença - Decisão reformada. No ARESP n. 2.372.579, sob relatoria deste subscritor, foi determinado novo julgamento dos embargos de declaração em razão de omissão de matéria relevante, qual seja, se a atividade exercida pelo contribuinte se enquadra ou não nos itens arrolados nos dispositivos do Decreto-lei 406/68. O Tribunal a quo decidiu que as atividades do contribuinte se enquadram no regime privilegiado, conforme o seguinte resumo de ementa, in verbis: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 2.372.579/SP - Rejulgamento dos Embargos de Declaração, com expressa apreciação da matéria articulada de se “a atividade exercida pelo contribuinte se enquadra ou não nos itens arrolados no artigo 9º, § 3º, do Decreto-lei 406/68” - Atividade isoladamente destacada do contrato social que não tem o condão de afastar o regime especial de tributação - Atividades exercidas que, como um todo, guardam correlação com a engenharia - Precedentes desta C. Corte - Reforma do resultado da decisão colegiada do recurso de Embargos de Declaração para acolher os declaratórios, sem modificação do resultado do julgamento embargado. Contra a decisão cuja ementa se encontra acima transcrita, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO interpôs recurso especial, apontando violação do art. 9º, § 3º, do DL 406/68. Sustenta, em síntese, que o exercício de mais de uma atividade descaracteriza o trabalho pessoal e torna nítido o caráter empresarial da sociedade, devendo ser afastado o regime de tributação favorecido do ISS. Acrescenta que a empresa recorrida exerce, entre outras, a atividade prevista no subitem 17.09 (perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas), da lista anexa à LC 116/03, que não estaria contemplado no regime privilegiado. Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido. Após decisum que inadmitiu o recurso especial foi interposto o presente agravo, tendo o recorrente apresentado argumentos visando rebater os fundamentos da decisão agravada. É o relatório. Decido. Considerando que o agravante, além de atender aos demais pressupostos de admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada, impõe-se o seu conhecimento, passando ao exame do recurso especial interposto. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, seguindo a jurisprudência consolidada, firmou entendimento de que a natureza de sociedade limitada, por si só, não afasta o tratamento privilegiado do ISS descrito no regramento legal de regência. Sobre o assunto, confiram-se: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. 3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. 4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ALÍQUOTA FIXA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO VINCULADA AO EXAME DE PROVAS. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. 1. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. Para fins de reconhecimento do direito à alíquota fixa de ISSQN, a Primeira Seção deste Tribunal Superior entende não ser relevante o fato de a sociedade civil de profissionais ser constituída conforme as regras da sociedade por cota de responsabilidade limitada. A respeito: EAREsp 31.084/MS, Rel. p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021. 3. Não obstante, "o tratamento previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/08/2012, DJe 29/08/2012). 4. No caso dos autos, em razão de depender do reexame de provas, o recurso especial não pode ser conhecido, pois, no primeiro grau de jurisdição, o magistrado julgou improcedente o pedido "ante a evidente feição empresarial da sociedade autoral na hipótese" (fl. 564), enquanto o Tribunal de Justiça verificou que "a organização se sobressai se comparada à atividade realizada, pois não existe atividade em caráter personalíssimo e a prestação do serviço se dá sob responsabilidade da sociedade" (fls. 669/684). Observância da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.912.534/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 2/6/2021.) No caso concreto, embora a empresa contribuinte tenha natureza de sociedade limitada, o Tribunal de origem entendeu que a sociedade se enquadra no regime especial de tributação do ISS, e que as diversas atividades elencadas no contrato social não afastaria esse entendimento, conforme excertos do acórdão recorrido, in verbis: (...) Com efeito, cumpre destacar que o mero exercício, dentre as diversas atividades elencadas no contrato social da sociedade empresária, da atividade de “perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas”, não tem o condão de afastar o regime especial de tributação previsto no § 3º, do artigo 9º, do Decreto-Lei nº 406/68, eis que todas as atividades descritas no contrato social (fl. 45) possuem correlação com os serviços de engenharia desempenhados pela sociedade empresária litigante e, nos termos, igualmente, dos Resp 1.512.652 e no Resp 1.703.408, a sociedade empresária cumpre com todos os requisitos previstos em lei federal para que venha a gozar do benefício fiscal. Nesta senda, tal como asseverado pelo i. Des. HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, em situação congênere envolvendo a menção a atividades correlatas a de engenharia no contrato social, buscar excluir a contribuinte “do regime especial tão somente porque desenvolve mais de uma atividade relacionada à área da engenharia equivaleria a, em relação a um escritório de advocacia, afastar a aplicabilidade do regime especial tão somente porque este atua nas áreas contenciosa e consultiva, ou em causas cíveis e criminais etc.” (cf. Apelação Cível 1042408-63.2019.8.26.0053). (...) A jurisprudência desta Corte Superior entende que a tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Confiram-se os julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E ANÁLISE CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal local está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que "a tributação privilegiada do ISS exige que a sociedade uni ou pluriprofissional preste serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial" (EDcl no AgRg no AREsp 155.844/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/9/2017, DJe de 19/10/2017). 2. Concluir de forma diversa da do acórdão recorrido, conforme pretendido, exigiria nova interpretação de cláusula contratual, bem como reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstâncias que encontram óbice nas Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.068.550/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESPONSALIDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Incide a Súmula 284 do STF quando a parte aponta violação do art. 1.022 do CPC/2015 de forma genérica, sem especificar quais foram os incisos violados. Precedentes. 2. A fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade para saber se ela se enquadra entre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987) e se se restringe à prestação pessoal de serviços profissionais aos seus clientes, sem que isso configure um elemento de empresa com objeto social mais abrangente, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. Precedentes. 3. Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois o Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que o impetrante preenche os requisitos para a concessão do benefício do regime especial de tributação pela alíquota fixa, afastando categoricamente a existência de qualquer elemento de empresa na sociedade, motivo pelo que determinou a sua reinclusão no regime, consignando, ademais, não ser suficiente à negativa de inclusão da sociedade a forma de constituição societária, o que está em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.163.658/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 12/12/2022.) Conforme constou expressamente no acórdão vergastado, é fato incontroverso que a recorrida exerce mais de uma atividade, inclusive consta no contrato social da sociedade empresária a prestação de serviços de “perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas”. O subitem "17.09 – Perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas" da lista anexa à Lei Complementar 116/03 não está contemplado no regime especial da exação. Nesse contexto, o exercício de múltiplas atividades da empresa contribuinte, incluindo uma que não está contemplada na lista anexa ao referido diploma legal, como no caso, demonstra o caráter empresarial da sociedade, afastando o tratamento privilegiado do ISSQN previsto no § 3º, do artigo 9º, do Decreto-Lei nº 406/68. Esse mesmo entendimento é reforçado por um julgado do Ministro Luiz Fux, quando integrante da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica na seguinte ementa: TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. ISS. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA/FATURAMENTO. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. 1. As sociedades civis, cujos serviços constam dos itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da Lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, ficam sujeitas ao recolhimento do ISS na forma privilegiada definida pelo artigo 9º, § 3º, do referido decreto-lei. A sociedade registrada sob a forma de Ltda, impede que ela goze do benefício da tributação do ISS na forma privilegiada, porquanto apresenta nítido caráter empresarial. 2. Deveras, não obstante este seja o entendimento do E. STJ, o que por si só esbarraria no seguimento à luz do art. 557, o exame da exoneração tributária repisaria na análise do contrato social e na efetiva prestação prática dos serviços, cognição obstada pelas Súmulas 05 e 07 do E. S.T.J. 3. Acrescente-se a isso, que a sociedade comercial por cotas de responsabilidade limitada, ora recorrente, possui ato constitutivo, revelado pelo acórdão recorrido, que abrange a prestação de serviços que não estão inseridos nos itens da Lista anexa, que autorizam o benefício da tributação. Sob essa ótica deve ser revelada a exegese da lei ou do contrato social que impliquem exoneração tributária. 4. É devido o ISS pela sociedade profissional, com base na receita bruta, quando esta assume caráter empresarial. 5. Recurso especial a que se nega o provimento, para manter o acórdão recorrido, pelos seus próprios fundamentos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADE COMPOSTA POR PROFISSIONAIS DE DIFERENTES HABILITAÇÕES – SERVIÇOS NÃO INCLUÍDOS NAQUELES PREVISTOS NO § 3º DO ART. 9º DO D.L. 406/68 – RECOLHIMENTO COM BASE NA RECEITA BRUTA – VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA – PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 DO STF – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS – PRECEDENTES STJ E STF. - As sociedades constituídas por profissionais com diversas habilitações e que se propõem a prestação de serviços não incluídos no elenco do § 3º do art. 9º do D.L. 406/68, são consideradas empresas para fins tributários, devendo recolher ISS com base na receita bruta auferida. - Não prequestionadas as matérias objeto dos preceitos legais inquinados de violados é inviável o recurso especial interposto pela alínea 'a' do autorizativo constitucional - Divergência jurisprudencial que desatende às determinações legais de regência, não se prestam ao fim proposto. - Recurso especial não conhecido.' (RESP 254040/MG, 2ª Turma, Ministro Relator Francisco Peçanha Martins, DJU 18.11.2002) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para reestabelecer os termos da sentença de improcedência. Publique-se. Intimem-se. Relator FRANCISCO FALCÃO

20/03/2025, 00:00

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Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Expedição de Certidão.

Expedição de Certidão.

Proferido Despacho de Mero Expediente

Conclusos para despacho

Execução/Cumprimento de Sentença Iniciada (o)

Certidão de Publicação Expedida

Remetidos os Autos (;7:destino:Remessa) para destino

Expedição de Certidão.

Expedição de Certidão.

Proferido Despacho de Mero Expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de Petição (outras)

Expedição de Certidão.

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