Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no HC 915755/RO (2024/0184560-4)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
AGRAVANTE: DIOGO RABELO DA SILVA
ADVOGADO: HENRIQUE AZARIAS REIS - SP395438
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por DIOGO RABELO DA SILVA contra decisão que não conheceu do habeas corpus, por ter sido utilizado como substitutivo de revisão criminal. A parte agravante reitera o pedido de afastamento da majorante referente ao tráfico interestadual. Alega que faria jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência de indícios que demonstrem sua dedicação ao tráfico de drogas ou participação em organização criminosa, além de ser primário e de bons antecedentes. Ressalta que a quantidade de droga apreendida não constitui fundamento idôneo para obstaculizar o benefício. Aduz que, com a incidência da referida minorante, seria devida a fixação do regime prisional aberto. Requer o provimento da insurgência para que seja redimensionada a reprimenda e fixado o regime prisional aberto. É o relatório. O reexame dos autos permite constatar que a decisão agravada deve ser reconsiderada, ante a existência de flagrante ilegalidade ocorrida na aplicação da pena. Desse modo, passo ao novo exame do writ. O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei): PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS. (AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.) Portanto, da impetração não se pode conhecer. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. Em relação ao pleito de afastamento da majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, consta do julgado impetrado (fl. 17): É dos autos que o juízo singular afastou a aplicação da majorante referente ao tráfico interestadual, fundamentando no fato de o réu ter alegado, em juízo, que a droga apreendida seria transportada entre as cidades de Jaru/RO e Vilhena/RO. Contudo, tanto a declaração na fase investigativa (ID 21062948 – fl. 4) quanto o depoimento, em juízo, do PRF William Rezende Cumpian, apontam para o fato de que o réu Diogo, ao ser abordado na fiscalização, afirmou ter recebido a quantia de três mil reais de um homem que o encontrou na cidade de Jaru/RO, o qual não soube dizer o nome, a fim de que o entorpecente fosse transportado até Campo Novo dos Parecis, no estado do Mato Grosso. Na delegacia, o PRF Esdro Euzebio de Souza, ratificou a declaração prestada pelo PRF William e, em juízo, também afirmou que Diogo relatou que a droga seria entregue na cidade de Campo Novo/MT. O réu Diogo Rabelo da Silva relatou perante a autoridade policial (ID 21062948 – fl. 13) que pegou a droga na cidade de Jaru/RO e a entregaria nas cidades de Sapezal e Campo Novo, em um Pub próximo à aldeia indígena, onde uma pessoa o procuraria, ambas no estado do Mato Grosso e, pelo frete, recebeu a quantia de três mil reais de um homem que não quis informar o nome. Embora em audiência o réu tenha mudado a versão sobre o destino do entorpecente, afirmando que a levaria até Vilhena/RO, esta tese não prospera, pois não passa de uma tentativa de atenuar a sanção criminal. Conforme podemos observar, os depoimentos dos policiais foram uníssonos e harmônicos e ratificam a informação do réu quanto ao destino da substância, portanto, constitui elemento hábil à comprovação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas, uma vez que, inexiste suspeita por parte dos agentes. Além disso, a Súmula 587 do STJ dispõe que “Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06 é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.” Logo, aplica-se ao caso a incidência do art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não há ilegalidade na aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, haja vista a existência de provas suficientes da intenção do apenado em realizar tráfico interestadual, não sendo necessária a efetiva transposição de fronteiras estaduais, conforme dispõe a Súmula n. 587 do STJ. Ademais, a desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível nesta via estreita, mormente por ter sido observado, no caso em testilha, o princípio do livre convencimento motivado, consoante acima delineado. A propósito: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. ÓBICE INSERTO NA SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 5. A majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 é aplicável quando houver provas suficientes da intenção de realizar tráfico interestadual, sendo desnecessária a efetiva transposição das fronteiras estaduais, conforme Súmula 587/STJ. 6. O acórdão de origem constatou a presença de elementos probatórios que confirmam a interestadualidade do transporte de drogas, corroborados por depoimentos policiais e registros de investigação, inviabilizando a revisão dessa conclusão em sede de recurso especial, por envolver reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. [...] 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.771.235/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) Por outro lado, a Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fl. 16): O reconhecimento do denominado tráfico privilegiado, previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, que reduz a pena entre 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), o agente deve preencher os seguintes requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. No presente caso, o réu não preenche o terceiro requisito, uma vez que a quantidade de entorpecente apreendido, mais de 30kg de maconha, possui alto valor de mercado, de modo que essa quantidade não seria entregue a qualquer pessoa que não fosse integrante da organização criminosa. Ressalto que no caminhão não havia nenhum outro tipo de carga, apenas os 26 tabletes de maconha. Portanto, a causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, não deve ser aplicada. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o uso da quantidade e da natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva. Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.529/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26/6/2024; AgRg no HC n. 884.034/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no HC n. 875.148/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 25/4/2024; e AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe de 8/3/2024. Entretanto, na espécie, o Tribunal estadual entendeu que o paciente se dedicava a atividades ilícitas com base apenas na quantidade de droga apreendida – critério já considerado na primeira fase da dosimetria –, sem que fossem apresentados outros elementos concretos, em dissonância com a mencionada jurisprudência. Além do mais, diante das circunstâncias do delito, verifica-se que o réu desempenhava função de "mula", condição que, por si só, não constitui óbice à minorante do tráfico privilegiado (HC n. 946.866/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024), mormente por não ter sido comprovado ser o transporte de entorpecentes algo perene na vida do apenado. "Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade" (AgRg no REsp n. 2.136.088/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024). Assim, como o paciente é primário e não foi indicado nenhum elemento concreto adicional à quantidade de droga que demonstre a sua inserção em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou a apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, mostra-se cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Nesse mesmo sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IDÔNEA A APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/6. AGRAVO DESPROVIDO. [...] III. Razões de decidir 3. "Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, 'a condição de 'mula' do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto)' (AgRg no HC n. 663.260/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe 25/8/2021, grifei)." (AgRg no HC n. 924.373/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024). 4. A decisão monocrática está em consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 864.821/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. QUANTIDADE DE DROGA QUE DEVE SER CONSIDERADA, PREPONDERANTEMENTE, NA PENA-BASE. ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO STJ. 1. A condição de "mula" justifica a incidência do redutor em seu mínimo legal. Com efeito, embora a condição de "mula" do tráfico, por si só, não afaste a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/6, pois, mesmo como transportador, o réu se deixou cooptar pelo tráfico. [...] 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.392.679/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.) Passo ao redimensionamento da pena. Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, bem como o redutor previsto no art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal, na fração de 1/6, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa. Quanto ao regime prisional, diante da quantidade de pena imposta, mantenho o modo semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES