Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 813673/SP (2023/0110670-6)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: LUIZ FERNANDO PICCIRILLI
ADVOGADO: LUIZ FERNANDO PICCIRILLI - SP374498
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MAURICIO RIBEIRO JUNIOR
CORRÉU: JEFFERSON ALVES DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO MAURÍCIO RIBEIRO JÚNIOR alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Habeas Corpus n. 2025369-59.2023.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, por três vezes, em continuidade delitiva. A defesa aduziu, inicialmente, que os atos de reconhecimento pessoal do corréu Jefferson Alves dos Santos – realizados na fase inquisitiva – são nulos, porquanto não foram observadas as determinações contidas no art. 226 do CPP e, no entender do impetrante, tais elementos de convicção fundamentaram a condenação do paciente, razão pela qual requereu a sua absolvição. Subsidiariamente, pleiteou o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo e a diminuição da pena do acusado, tendo em vista a alegada participação de menor importância. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 924-929). Decido. I. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. II. O caso dos autos Na sentença, o Juiz de direito ofereceu os seguintes fundamentos para condenar o acusado (fls. 45-50, grifei): Conforme provado nos autos à saciedade, MAURICIO detinha absoluta ciência de que o corréu usou um revólver - tanto é que aderiu à conduta e conduziu o veículo para (I) levar o executor até os estabelecimentos, (II) aguardava a subtração e, ainda (III) dirigiu em alta velocidade até Garça. Caracterizado, portanto, a unidade de desígnios e convicção/cognição de todas as circunstâncias do tipo, concluo que o réu infringiu a norma proibitiva do art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. [...] Cumpre destacar que, na Delegacia de Polícia (fls. 31), MAURÍCIO admitiu os fatos e narrou com riqueza de detalhes a empreitada criminosa. Ao tentar mudar a sua versão durante o interrogatório judicial, conforme se observa na carta precatória de fls. 415/430, aduziu narrativa manifestamente mendaz e contrária às provas dos autos. Por seu turno, JEFFERSON buscou isentar o corréu de participação nos fatos, mediante a construção de enredo fantasioso, sem o mínimo de plausibilidade, e dissociado do acervo probatório. O cotejo analítico dos interrogatórios judiciais perante os demais elementos de prova revela, de forma indene de dúvidas, que MAURÍCIO agiu em concurso com JEFFERSON de maneira livre e consciente, inexistindo qualquer margem ao édito absolutório vindicado pela defesa técnica, tendo em vista a grande quantidade de incompatibilidades e mendaces nas narrativas dos corréus. [...] De mais a mais, além da confissão do corréu MAURÍCIO na Delegacia, a vítima RICARDO CESAR DE OLIVEIRA disse que as imagens da câmera do estabelecimento confirmam que o acusado entrou sozinho, mas tinha um Cruze prata do lado de fora. Posteriormente, foi até a Delegacia de Garça e realizou o reconhecimento pessoal, afirmando ainda que o carro utilizado no roubo estava na Delegacia. Foi realizado o reconhecimento pessoal nesta audiência, sendo que a vítima identificou o número 1 como sendo o autor dos fatos, sem sombra de dúvidas. E, como visto alhures, RICARDO estava no Posto Universitário (segundo estabelecimento roubado), o que prova que que MAURÍCIO praticou os três roubos. O Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus impetrado pela defesa de Maurício, ratificou a condenação sob os seguintes argumentos (fls. 910-911, destaquei): A ordem de “habeas corpus” deve ser denegada, porquanto ausente constrangimento ilegal. Em que pese a existência de respeitáveis vozes em sentido contrário, reputo que as formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam mera recomendação legal, inexistindo nulidade quando praticado o ato processual de modo diverso. Anota-se, nesse passo, que o inciso II do aludido dispositivo, o qual trata da colocação da pessoa a ser reconhecida ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, traz a expressão “se possível”, a denotar ausência de obrigatoriedade. [...] E, ainda que se entenda de modo diverso, não há como anular o decreto condenatório no caso em testilha. O reconhecimento da fase policial impugnado pelo impetrante, na verdade, refere-se ao corréu Jefferson, sendo certo que a condenação do paciente não foi fundamentada apenas em tal reconhecimento. Conforme se depreende da r. sentença e do v. acórdão confirmatório (fls. 460/490 e 572/582 dos autos de origem), o corréu Jefferson voltou a ser reconhecido em juízo e, ainda, a prova testemunhal demonstrou que ele e o paciente foram presos em flagrante por policiais militares enquanto ocupavam um veículo Chevrolet/Cruze, apontado por uma das vítimas como sendo aquele utilizado pelos roubadores. Além disso, consta que o corréu Jefferson confessou os delitos na fase processual, enquanto o paciente admitiu sua participação na investigação preliminar. Depreende-se dos autos a seguinte dinâmica fática. No dia do ocorrido, dois indivíduos praticaram roubos em três estabelecimentos comerciais distintos, todos com o mesmo modo de agir, caracterizado pelo ingresso de um dos autores nas lojas, passando-se por cliente. Nas três ocasiões, um dos autores se postou diante do caixa e, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, anunciou os roubos. Durante as práticas dos crimes, o segundo autor permaneceu na área externa, na direção do veículo – Chevrolet Cruze – usado na fuga. A polícia militar foi acionada e prendeu os autores em flagrante delito. Apenas o perpetrador que entrou nas lojas foi reconhecido pelas vítimas, no entanto, o paciente confessou extrajudicialmente a prática do delito. No caso, a despeito da discussão sobre a validade dos reconhecimentos do corréu, observo que a condenação do paciente se baseou em outros elementos dissociados da prova que a defesa busca anular. Deveras, a leitura da sentença e do acórdão indica que outros elementos foram considerados, como, por exemplo: a) a prisão em flagrante do acusado, logo depois da prática dos crimes, na posse dos valores roubados; b) o reconhecimento – com registro de imagens – do veículo usado na fuga, que era de propriedade do paciente; c) a confissão extrajudicial de Maurício e d) os depoimentos das vítimas e das testemunhas. Assim, essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio dos reconhecimentos do corréu, realizados na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que se descarte tais elementos, houve outras provas, independentes e suficientes o bastante – algumas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – para, por si sós, lastrear o decreto condenatório. III. Comunicação das majorantes Ao apreciar o pedido de afastamento da causa de aumento de pena decorrente do emprego de arma de fogo, a Corte estadual teceu as seguintes considerações (fl. 912): A majorante do emprego de arma de fogo ostenta natureza objetiva e, portanto, comunica-se aos demais agentes delitivos, desde que haja conhecimento destes a respeito da circunstância (conforme inteligência do artigo 30 do Código Penal). “In casu”, resta evidente que o paciente tinha ciência do emprego de arma de fogo pelo seu comparsa, tendo em vista a prática de diversos roubos em continuidade e o próprio “modus operandi” adotado na empreitada criminosa, na esteira do que asseverou o d. Magistrado de primeira instância na r. sentença condenatória: “MAURICIO detinha absoluta ciência de que o corréu usou um revólver - tanto é que aderiu à conduta e conduziu o veículo para (I) levar o executor até os estabelecimentos, (II) aguardava a subtração e, ainda (III) dirigiu em alta velocidade até Garça” (fl. 474 dos autos de origem). Quanto ao tema, esta Corte Superior já decidiu que o Código Penal adotou a teoria monista, de maneira que, mesmo em caso de divisão de tarefas, o fato criminoso deve ser considerado uno e os agentes devem responder pela prática indistintamente. Dito de outra forma, o fato ocorreu em razão da convergência prévia de vontades e da ação concertada dos acusados, que devem responder pelo resultado criminoso produzido por todos eles, a teor do art. 29 do CP. Assim, comunicam-se as circunstâncias objetivas do delito, mesmo que algum[ns] do[s] acusado[s] não haja[m] praticado diretamente todos os elementos da conduta delitiva, inclusive os que configuram as majorantes do roubo, como na espécie. Confira-se: [...] 5. Ainda, em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. [...] 13. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 22/8/2022, grifei.) Na espécie, a majorante relativa ao emprego de arma de fogo deve incidir também na dosimetria da pena do coautor que não praticou diretamente esse gravame em desfavor das vítimas. IV. Participação de menor importância Quanto ao pleito defensivo relativo ao reconhecimento da participação de menor importância, o Tribunal de Justiça assim se manifestou (fl. 912): Por fim, descabida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 29, §1º, do Código Penal (participação de menor importância). Segundo consta, o paciente ficou responsável por conduzir o corréu Jefferson até os locais dos roubos, vigiar as imediações e dar-lhe rápida fuga, conduta que não pode ser considerada de pouca relevância causal. Em tal contexto, para rever o entendimento adotado pela origem em relação ao grau de importância atribuído à participação do paciente, seria inevitável o exame aprofundado de todos os itens de prova produzidos no processo criminal. No entanto, "o limite cognitivo da via do habeas corpus não permite a incursão na seara probatória, em razão da incompatibilidade da natureza mandamental do writ com o revolvimento dos elementos fático-probatórios" (HC n. 330.984/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 6/11/2015, grifei). V. Dispositivo À vista do exposto, conheço parcialmente do writ e, nessa extensão, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ