Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 936440/AL (2024/0297995-2)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE ALAGOAS
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS
PACIENTE: PAULO HENRIQUE DE SALES ANGELO
PACIENTE: JOSÉ AMÂNCIO DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de PAULO HENRIQUE DE SALES ANGELO e JOSÉ AMÂNCIO DOS SANTOS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0714262-50.2018.8.02.0001. Consta dos autos que os pacientes foram condenados, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c o art. 71, do Código Penal, às penas de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 360 dias-multa. O Tribunal de origem negou provimento à apelação, nos termos do acórdão assim ementado: "PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES. ROUBO MAJORADO. CRIME CONTINUADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL DOS RÉUS EFETUADO PELA PRIMEIRA VÍTIMA. TESE PRELIMINAR REJEITADA. TAL PROCEDIMENTO CONFIGURA UMA RECOMENDAÇÃO LEGAL E NÃO UMA EXIGÊNCIA ABSOLUTA QUANDO EXISTENTES OUTROS MEIOS DE PROVA QUE CORROBORAM O RECONHECIMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. SEM RAZÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PLEITO DE REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. PENA DEFINITIVA IRRETOCÁVEL. DISCRISCIONARIEDADE DO JUÍZO EM LIMITAR A INCIDÊNCIA DE APENAS UMA CASA DE AUMENTO DA PENA. ART. 68 CP. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNÂNIME." (fl. 677) No presente writ, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157 do CP (emprego de arma de fogo e concurso de pessoas), sem motivação concreta, culminando em uma pena desproporcional à gravidade do delito. Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de que apenas a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo seja aplicada, com a consequente redução das penas. O Ministério Público Federal – MPF opinou pela denegação da ordem (fls. 696/698). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de revisão criminal a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Ao fixar os parâmetros da dosimetria, o Magistrado sentenciante assim consignou acerca do tema: "1- JOSÉ AMÂNCIO DOS SANTOS. [...] Inexistente causa de diminuição, mas há a de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157, a qual aumento em 1/3, fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Bem como presente a causa de aumento prevista no §2º-A, inciso I do art. 157 do CPB, aumento a pena em 2/3, fixando, definitivamente, a pena em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Por derradeiro, em sendo aplicável a regra estatuída pelo art. 71 do CP, ante a existência de duas práticas delitivas de mesma espécie, aplico o aumento de pena referente a fração de 1/6, conforme Jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, razão pela qual fica o réu, definitivamente condenado à pena de 10 (dez) anos 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão. [...] 2- PAULO HENRIQUE DE SALES ÂNGELO. Inexistente causa de diminuição, mas há a de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157, a qual aumento em 1/3, fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Bem como presente a causa de aumento prevista no §2º-A, inciso I do art. 157 do CPB, aumento a pena em 2/3, fixando, definitivamente, a pena em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Por derradeiro, em sendo aplicável a regra estatuída pelo art. 71 do CP, ante a existência de duas práticas delitivas de mesma espécie, aplico o aumento de pena referente a fração de 1/6, conforme Jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, razão pela qual fica o réu, definitivamente condenado à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão." (fls. 566/569) O Tribunal de origem manteve a pena privativa de liberdade fixada em primeiro grau, de acordo com os seguintes fundamentos: "De logo, é imperioso ressaltar que a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal está condicionada à existência, no caso concreto, de duas ou mais causas de diminuição ou de duas ou mais causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, ou seja, causas que concorram entre si (diminuição + diminuição ou aumento + aumento da parte especial), oportunidade em que o magistrado poderá limitar a incidência de apenas uma diminuição, ou de apenas um aumento de pena, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua ou aumente a pena. O referido dispositivo legal, portanto, assevera a discricionariedade do Juízo em adotar as providências previstas. No caso fático apresentado, observamos a existência de duas causas de aumento previstas na parte especial – concurso de pessoas e utilização de arma de fogo. Todavia, é salutar reiterar que, o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece, apenas, uma faculdade (e não um dever) ao magistrado. [...] Não há como acolher os pleitos apresentados pelas defesas. O magistrado tem a liberdade de realizar a dosimetria da pena e aplicar as frações de aumentar do modo que achar conveniente. Devendo, todavia, respeitar a lei e apresentar decisões fundamentadas. Dessa forma, não há como alterar as dosimetrias realizadas, se feitas à luz da lei e apresentadas às fundamentações pertinentes, conforme se verifica na espécie. A manutenção das penas definitivas outrora impostas aos réus, portanto, é providência que se impõe." (fls. 686/687) Sobre a pena aplicada aos pacientes o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, sendo admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Acerca da insurgência quanto à aplicação cumulativa das majorantes do crime de roubo, é cediço que quanto à regra inscrita no art. 68, parágrafo único, do CP, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que a majoração decorrente das causas de aumento depende de fundamentação específica, com referência à gravidade do crime no caso em concreto. No caso dos autos, verifica-se que as instâncias ordinárias, ao aplicar a dupla majoração pela presença das majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, não apresentaram fundamentação concreta e suficiente para o quantum do aumento, pois apenas descreveram as referidas causas de aumento. Assim, impõe-se o aumento único, na terceira fase da dosimetria, no patamar de 2/3 (dois terços). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO. AFASTAMENTO DEVIDO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO QUE NÃO COMPORTA PROVIMENTO. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESLOCAMENTO DA MAJORANTE EXCEDENTE PARA A PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. As instâncias de origem reconheceram a incidência da causa de aumento do emprego de arma de fogo, sem ter, porém, declinado qualquer fundamento concreto para justificar a aplicação sucessiva do aumento de 1/3 pela comparsaria. Embora o acórdão tenha mencionado o modus operandi do delito, nota-se que não se delineou em que consistiu a "peculiar gravidade da conduta", tratando-se, com efeito, de afirmações lançadas de forma genérica, sem contextualização com o crime apurado nos autos. 3. Não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, de modo que não cabe a esta Corte, no bojo do mandamus e de ofício, reconhecer circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena ou mesmo determinar que Tribunal de origem o faça. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 912.109/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) Passo à readequação da pena aplicada aos pacientes. Quanto ao réu JOSÉ AMÂNCIO DOS SANTOS, seguindo os parâmetros acima mencionados, na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multas. Na segunda fase, a pena mantém-se inalterada, a despeito da incidência da atenuante da confissão, nos termos previstos no Enunciado n. 231/STJ. Na terceira etapa, aplico apenas o aumento relativo à majorante do uso de arma de fogo na fração de 2/3, ficando a pena estabilizada em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 16 dias-multas. Em razão do reconhecimento da continuidade delitiva (dois crimes de roubo), a reprimenda é elevada em 1/6 e fica estabelecida, em definitivo, em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 18 dias-multa. Em relação ao réu PAULO HENRIQUE DE SALES ANGELO, igualmente, seguindo os parâmetros acima citados, na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multas. Na segunda fase, a pena permanece inalterada, pois não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a considerar. Na terceira etapa, aplico apenas o aumento relativo à majorante uso de arma de fogo na fração de 2/3, ficando a pena estabilizada em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 16 dias-multas. Em razão do reconhecimento da continuidade delitiva (dois crimes de roubo), a pena é elevada em 1/6 e fica estabelecida, em definitivo, em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 18 dias-multa. Por fim, mantenho o regime inicial fechado para ambos os réus, em razão da gravidade concreta dos fatos, evidenciada pelo modus operandi empregado, visto que os pacientes praticaram dois crimes de roubo em continuidade delitiva, ocasião em que inicialmente anunciaram o assalto a um taxista, que foi segurado pelo pescoço e ferido com coronhadas na cabeça com o uso de uma pistola, sendo empurrado para fora do veículo, que foi subtraído pelos agentes na sequência. A segunda vítima estava em um ponto de ônibus e teve sua bolsa roubada mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo (acórdão, fls. 682/683). Com efeito, o entendimento desta Corte de Justiça é no sentido de que "[...] A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea, no caso, o modus operandi do delito [...]" (AgRg no HC n. 888.117/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. III - O Tribunal de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso, ante a periculosidade dos pacientes, evidenciada pelo modus operandi empregado na execução do crime, vale dizer, "mediante o emprego de arma de fogo e concurso de três agentes, que se evadiram na posse do veículo subtraído. Destaca-se que um dos roubadores logrou êxito em fugir da perseguição policial e a arma de fogo apreendida estava municiada".Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 782.917/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso, a Corte de origem manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, motivo pelo qual não há falar em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. 3. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado nas peculiaridades do caso analisado, tal como ocorreu na hipótese dos autos. 4. O Tribunal de origem, ao invocar a existência de condenações definitivas para fundamentar a imposição do regime inicial mais gravoso, não incorreu na inadmissível reformatio in pejus. Isso porque, ao se insurgir contra a dosimetria da pena, o Ministério Público, nas razões do recurso de apelação, afirmou, expressamente, que o acusado ostentava condenação transitada em julgado pela prática dos crimes de roubo e de receptação. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.518/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO PELA CORTE LOCAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, a qual foi devidamente evidenciada pelas instâncias de origem, é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional, tendo em vista que a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. 2. Na hipótese, embora a reprimenda corporal pelo delito de roubo majorado tenha sido estabelecida em 6 anos e 8 meses de reclusão e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o regime inicial fechado fora fundamentadamente fixado pelo Tribunal de origem, notadamente em razão da gravidade concreta do delito, consistente no fato de o crime ter sido praticado em concurso de agentes e com uso ostensivo de arma de fogo, somado ao fato de que o paciente havia deixado a unidade prisional no mesmo mês dos fatos, pela prática de delito da mesma espécie, tudo a revelar ousadia e periculosidade do agente, bem como a necessidade de tratamento mais rigoroso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 735.138/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas aplicadas aos pacientes PAULO HENRIQUE DE SALES ANGELO e JOSÉ AMÂNCIO DOS SANTOS para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 18 dias-multa, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK