Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2871059/SP (2025/0069376-1)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: FLAVIA VERAS DANTAS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: AMANDA DO NASCIMENTO GABRIEL
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por FLAVIA VERAS DANTAS, contra decisão da Presidência da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso em razão da Súmula 7 do STJ (e-STJ Fl. 407/408). A sentença condenatória proferida contra a agravante fixou a pena em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, pela prática do crime de estelionato. Na primeira fase de individualização da pena, houve o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável. Segundo a Magistrada de primeira instância (e-STJ Fl. 288): Na primeira fase, em atenção ao disposto no artigo 59 do Código Penal, observo que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis às rés, em razão das peculiaridades e consequências do delito. Isto porque, além da premeditação envolvendo o anúncio fraudulento de um veículo em site idôneo de vendas online, o crime resultou no prejuízo total de R$ 22.000,00 à vítima, que não conseguiu reaver qualquer valor". Na sentença, também houve o reconhecimento, na segunda fase de fixação da pena, da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal (crime praticado contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida). A Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs recurso de apelação, o qual foi negado provimento pelo Tribunal de Justiça. Consta na ementa do acórdão: APELAÇÃO CRIMINAL ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, C.C. ART. 61, II, “H” DO CÓDIGO PENAL) CONDENAÇÃO DAS ACUSADAS POR FACILITAÇÃO DO GOLPE RECURSOS DEFENSIVOS VISANDO A ABSOLVIÇÃO DAS RÉS OU, SUBSIDIARIAMENTE, O ABRANDAMENTO DA PENA E REGIME INVIABILIDADE - ANÚNCIO FRAUDULENTO EM PLATAFORMA ONLINE DISPONIBILIZAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS PARA RECEBIMENTO DE VALORES INDEVIDOS PREJUÍZO DE R$ 22.000,00 À VÍTIMA, IDOSA ALEGAÇÕES DE EMPRÉSTIMO DE CONTA E ROUBO DE CARTÃO NÃO COMPROVADAS AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS CULPABILIDADE AGRAVADA POR PREMEDITAÇÃO E ORGANIZAÇÃO PENA E REGIME FIXADOS COM CRITÉRIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS IMPROVIDOS. A agravante sustenta em suas razões a desnecessidade do reexame de prova, pois não são discutidas as premissas fáticas reconhecidas pelo acórdão. Segundo a Defesa, os fatos são incontroversos. O objetivo do recurso é somente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base nas circunstâncias judiciais favoráveis e na sua primariedade. Requer, ao final, que o recurso seja admitido e provido. A d. Subprocuradoria-Geral da República manifestou pelo não desprovimento do recurso (e-STJ Fl. 449/457). A ementa do parecer é nos seguintes temos: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, C/C ART. 61, II, “h”, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO À PENA DE 01 ANO E 04 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E PAGAMENTO DE 12 DIAS-MULTA. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL (CULPABILIDADE). PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE M A N I F E S TA. PARECER PELO NÃO NÃO PROVIMENTO DO PRESENTE AGRAVO. É o relatório. Decido. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação criminal, no que interessa ao caso, assim se manifestou sobre a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: " (...) A circunstância judicial desfavorável inviabiliza a substituição da pena na forma do artigo 44, inciso III, do Código Penal. Além disso, o regime aberto é o adequado à luz do disposto no artigo 33, § 2º “c”, do Código Penal. Entendo que não se aplica o óbice previsto na Súmula 7 do STJ, a qual estabelece o seguinte: " A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". No caso, conforme ponderado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, os fatos são incontroversos, pois não busca rediscutir o contexto fático da motivação da decisão judicial acerca do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável. A discussão está restrita à alegada controvérsia jurídica sobre a possibilidade ou impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável. Contudo, a defesa fundamenta a admissibilidade do recurso no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, por contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência. O artigo 44 do Código Penal, ao tratar dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, descreve no inciso III que a substituição é suficiente quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem esta possibilidade. No caso, conforme anteriormente mencionado, houve o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável e a motivação consistiu no prejuízo financeiro ocasionado à vítima. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável torna inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Neste sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. I - No que diz respeito ao regime inicial, embora a pena imposta à embargante seja inferior a 4 (quatro) anos, a valoração negativa das circunstâncias judiciais (culpabilidade e consequências do crime) autoriza o agravamento do regime prisional. II - O entendimento desta Corte de Justiça é de que a substituição da pena corporal é inviável quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis. Embargos de declaração acolhidos, contudo, sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no AREsp 2422633/SP, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 06/08/2024, DJe de 13/08/2024. (g.n.). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CULPABILIDADE ACENTUADA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL E DA NEGATIVA DE SUSBTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Por fim, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 4. A pena-base do paciente foi exasperada em 2/3, em razão do desvalor conferido à sua culpabilidade, visto que integrava uma organização criminosa com estrutura empresarial, composta por pelo menos 17 membros, que atuava na região de Assis/SP e era voltada ao tráfico de entorpecentes, sendo sua função o transporte das drogas, além da venda direta aos usuários. Nesse contexto, reputo razoável e proporcional o incremento operado pelas instâncias de origem, tendo em vista que as particularidades do caso concreto revelam um elevado grau de censurabilidade da sua conduta, de modo a exigir uma resposta penal mais incisiva. Precedentes. 5. Permanecem inalterados o regime prisional e a negativa de substituição da reprimenda, nos termos dos arts. 33, § 3º e 44, III, ambos do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 982195/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Data do julgamento 11/03/2025, DJEN 19/03/2025). AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA PESSOA IDOSA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO PELAS INSTÃNCIAS DE ORIGEM. PRECEDENTES. REALIZADO NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM O INCREMENTO NA FRAÇÃO DE 1/3. SANÇÕES MANTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de complementar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal. No presente caso, verifiquei a ocorrência do vício apontado, razão pela qual passei à análise do pedido formulado. 2. Ao compulsar os autos, constatei que as instâncias de origem reconheceram a prática do crime de estelionato contra pessoa idosa e aplicaram o incremento no dobro, na terceira fase do cálculo dosimétrico, sem nenhuma justificativa para tal, em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que entende que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada (AgRg no REsp n. 2.092.741/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023). Precedentes. 3. Desse modo, reconheci o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo embargante e refiz a dosimetria de sua pena, nos seguintes termos: Na primeira fase, mantive a pena-base em 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, h, do CP, mantive a exasperação na fração de 1/6, ficando as sanções fixadas em 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, além de 12 dias- multa. Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento disposta no § 4º do art. 171 do CP, apliquei o incremento no piso legal de 1/3, ficando as penas estabelecidas em 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, além de 16 dias-multa. Por fim, reconhecida a ocorrência de 6 crimes de estelionato, em continuidade delitiva, exasperei as penas na fração de 1/2, ficando as reprimendas do embargante definitivamente estabilizadas em 2 anos, 8 meses e 19 dias de reclusão, além de 24 dias-multa. 4. Por fim, ressaltei que apesar de o novo montante da pena - 2 anos, 8 meses e 19 dias de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e consequências do delito), as quais ensejaram a exasperação da pena-base, justificava a manutenção do regime prisional intermediário, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte de Justiça, a qual é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existia ilegalidade no resgate da reprimenda do embargante no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Precedentes. 5. Nesses termos, as sanções do agravante permanecem inalteradas. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC 948514/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, data do julgamento 18/02/2025, DJEN 26/02/2025). (g.n.). DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, com regime inicial semiaberto. 2. A defesa alega que a imposição do regime semiaberto desconsidera as particularidades do caso concreto e as circunstâncias pessoais do acusado, violando o princípio da dignidade da pessoa humana, e requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial semiaberto é adequado, considerando a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, e se há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida com base na análise desfavorável das circunstâncias judiciais, especialmente a quantidade e diversidade das drogas, justificando o regime semiaberto. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi considerada insuficiente devido à falta de atendimento do pressuposto subjetivo, conforme art. 44, III, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. O regime inicial semiaberto é adequado aos condenados a pena inferior a quatro anos quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer o atendimento do pressuposto subjetivo do art. 44, III, do Código Penal". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2018; STJ, AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2017. (AgRg no HC 978327/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Data do julgamento 12/03/2025, DJEN 20/03/2025). (g.n.). Assim, a conclusão da Corte estadual está de acordo com a disposição do artigo 44, III, do Código Penal e o entendimento predominante no âmbito deste Tribunal Superior, razão pela qual não está presente o requisito de admissibilidade previsto no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)