Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2826490/SP (2025/0002917-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: MAC SPRAY PROMOCAO DE VENDAS LTDA
ADVOGADOS: PEDRO SATIRO DANTAS JUNIOR - SP258553
ADLER SCISCI DE CAMARGO - SP292949
JAILSON SOARES - SP325613
DEBORA UCHOA ALVES DE OLIVEIRA - SP345412
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual MAC SPRAY PROMOÇÃO DE VENDAS EIRELI se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (fl. 150): AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCLUSÃO DO ICMS BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. TEMA 1008 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. A denominada “Exceção de Pré-Executividade” admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento. 2. A apuração de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos períodos exigidos demanda dilação probatória inadmissível por meio da Exceção de Pré-Executividade, pois não se mostra passível de imediato conhecimento, diversamente do alegado pela agravante. 3. Como bem assentou o r. Juízo a quo “a executada não demonstrou de plano a efetiva incidência de ICMS na base de cálculo do crédito exequendo, inexistindo declaração do quanto a excipiente entende devido, seguido do demonstrativo de cálculo, indispensável quando se sustenta excesso de execução, nos termos do artigo 917, §§3º e 4º, do CPC (por analogia aos Embargos do Devedor).” 4. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido de que a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS não é matéria passível de análise por meio de exceção de pré-executividade, considerando a necessidade de dilação probatória a fim de comprovar que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão. 5. No tocante à incidência do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão, Tema 1008, representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.” 6. A Corte Superior entendeu que o Tema 69 do STF apresenta-se aplicável tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS. Não há que falar na adoção de “tese filhote” para albergar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias. Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações. 7. Agravo de instrumento desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 190/195). A parte recorrente alega violação dos arts. 783 e 803, inciso I, do Código de Processo Civil, com a tese de que a execução fiscal funda-se em título que não corresponde a obrigação certa, líquida e exigível em razão da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), o que acarreta nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA). Sustenta ofensa aos arts. 2º, § 5º, inciso III, e § 8º, da Lei 6.830/1980, e 202 do Código Tributário Nacional, afirmando que a CDA não atende aos requisitos legais e que a presunção de certeza e liquidez pode ser ilidida por prova inequívoca, aqui consubstanciada na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 574.706 (tema 69), devendo ser reconhecida a nulidade do título ou determinado o decote por cálculos aritméticos. Aponta violação do art. 3º, parágrafo único, da Lei 6.830/1980, sustentando que a presunção juris tantum foi superada diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases do PIS e da COFINS e que a matéria é cognoscível de ofício, cabível em exceção de pré-executividade por se tratar de questão de direito sem necessidade de dilação probatória. Argumenta que o cabimento do recurso especial pela alínea c decorre de divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de apreciação, em exceção de pré-executividade, da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS sem dilação probatória, indicando acórdão paradigma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Contrarrazões apresentadas às fls. 277/294, defendendo a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, a presunção de liquidez e certeza da CDA e a inadequação da via eleita para discutir composição da base de cálculo e excesso de execução, além de mencionar a modulação dos efeitos do tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de execução fiscal, em que a parte executada pretende o conhecimento de exceção de pré-executividade para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e declarar a nulidade da CDA por iliquidez do título. Começo a análise pela alegação de nulidade da CDA e exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS em exceção de pré-executividade, sem dilação probatória. Nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim se manifestou (fls. 130): A apuração de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos períodos exigidos demanda dilação probatória inadmissível por meio da exceção de pré-executividade, pois não se mostra passível de imediato conhecimento, diversamente do alegado pela agravante. Como bem assentou o r. Juízo “a executada não demonstrou dea quo plano a efetiva incidência de ICMS na base de cálculo do crédito exequendo, inexistindo declaração do quanto a excipiente entende devido, seguido do demonstrativo de cálculo, indispensável quando se sustenta excesso de execução, nos termos do artigo 917, §§3º e 4º, do CPC (por analogia aos Embargos do Devedor).” O Tribunal de origem reconheceu a incompatibilidade da via eleita, por exigir comprovação fático-contábil da efetiva incidência e a discriminação quantitativa do alegado excesso, o que pressupõe revolvimento do conjunto probatório. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso, fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. A propósito: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ASSISTÊNCIA SIMPLES E ASTREINTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 3. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial quando a tese já foi afastada pelo não conhecimento do recurso especial pela alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.781.380/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025, sem destaque no original.) A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA N. 393/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, conforme disposto na Súmula n. 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n. 69), tenha fixado a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a aplicação dessa tese em sede de exceção de pré-executividade exige a análise de elementos fáticos, como a identificação e a quantificação da parcela do ICMS destacado que deve ser excluída, o que demanda a produção de prova documental e, em muitos casos, perícia contábil. 3. A necessidade de dilação probatória para apuração do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS inviabiliza a utilização da exceção de pré-executividade, sendo necessário o manejo de instrumentos processuais adequados, como os embargos à execução. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, quando dependente de análise probatória, não pode ser discutida em sede de exceção de pré-executividade. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 2.191.166/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 18/11/2025.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES