Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2870758/SP (2025/0068475-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: JOSE VANDERLEY RODRIGUES CORDEIRO JUNIOR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOSE VANDERLEY RODRIGUES CORDEIRO JUNIOR, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consoante se extrai dos autos, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, mantendo a condenação do recorrente pela prática do delito do art. 180 do Código Penal, à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa (fls. 355-359). No recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o insurgente alegou violação aos artigos 33, parágrafo 2º, c, do Código Penal, pleiteando a fixação de regime menos gravoso para cumprimento da pena e (fls. 367-373). Apresentadas as contrarrazões (fls. 379-384), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência da Súmula 83 do STJ (fls. 387-389), o que ensejou a interposição do agravo (fls. 394-400). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo (fls. 426-428). É o relatório. DECIDO. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. O Recurso Especial, contudo, não comporta conhecimento. Explico. A questão em análise limita-se à possibilidade de a reincidência constituir fundamento idôneo para impedir a fixação do regime aberto em crimes com pena inferior a quatro anos de reclusão. O Tribunal de origem, nos termos do voto condutor do acórdão, no que importa ao caso, assim se manifestou (fls. 359): "A pena básica foi aplicada no mínimo legal previsto, consistente em 01 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, a pena foi majorada de 1/6 (um sexto), em virtude da reincidência específica, ancorando a reprimenda em 01 ano e 02 meses de reclusão. A pena pecuniária foi fixada em 10 dias-multa. Deixo de majorar a pena de multa, a fim de evitar reformatio in pejus. A reincidência específica impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e autoriza a manutenção do regime prisional intermediário. Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por JOSÉ VANDERLEY RODRIGUES CORDEIRO JÚNIOR, mantida, na íntegra, a sentença proferida." Ao contrário do alegado pela Defesa, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, ao reconhecer que a reincidência é fundamento suficiente para afastar a aplicação do regime aberto, mesmo quando a pena final estabelecida for inferior a quatro anos. Essa orientação, aliás, está expressamente consolidada na Súmula 269 do STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." Também neste ponto o acórdão recorrido está em plena consonância com a jurisprudência deste STJ. Vejamos: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial, mas não conheceu do recurso especial, mantendo o regime semiaberto e vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2. O Tribunal de origem fixou o regime semiaberto e vedou a substituição da pena, considerando a reincidência da acusada. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime semiaberto e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência, violam os artigos 33, §2o, "c", e 44, I, do Código Penal. III. Razões de decidir4. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, conforme a Súmula n. 269 do STJ. 5. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal. 6. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, atraindo a incidência da Súmula n. 83 do STJ. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo com pena inferior a quatro anos. 2. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §2o, "c"; art. 44, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.534.616/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024." (AgRg no AREsp n. 2.753.431/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025). "DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL CULPOSA E DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TESE DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA PARA FINS DE DOSAR A PENA, FIXAR O REGIME PRISIONAL E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, no qual se alegou violação do art. 33, § 2o, c e art. 44 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena aplicada foi adequada, considerando a reincidência do agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte estabelece que não ocorre "bis in idem quando a reincidência é empregada como fundamento para a dosimetria da pena, a fixação do regime prisional e a análise da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, porquanto tais institutos são regidos por regramentos distintos" (AgRg no AREsp n. 1.358.292/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5a T., DJe 3/12/2018) (AgRg no AREsp n. 2.026.815/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022). IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL." (AREsp n. 2.605.787/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO INABILITADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRA VOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. A despeito de as penas terem sido fixadas em 8 meses e 5 dias de detenção, correta a imposição do regime prisional mais gravoso - semiaberto -, em razão da reincidência, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal, sendo também descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 784.789/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). Dessarte, o recurso em análise atrai o óbice sumular presente no verbete no 83 do STJ, que diz: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”. Ressalta-se que a jurisprudência desta e. Corte Superior de Justiça é assente no sentido de que: "O óbice contido na Súmula 83/STJ também se aplica ao recurso especial interposto com fu lcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal." (AgRg no AREsp 1248218/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 06/12/2018) Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO