Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2869656/SP (2025/0068128-7)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: SERGIO LUIZ DE LAZARO GAONA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo manejado contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por SERGIO LUIZ DE LAZARO GAONA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Insurgência da acusação e da defesa, exclusivamente em relação à dosimetria das penas. A pena- base foi fixada em 7 (sete) anos de reclusão, em razão da quantidade de droga apreendida. Concorda-se com a fixação da basilar acima do mínimo, ante à previsão expressa do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e porque o réu guardava 772,64g (setecentos e setenta e dois gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína, quantidade expressiva que merece ser valorada nesta fase do cálculo das penas. Porém, a fração do aumento deve ser redimensionada para 1/6 (um sexto). Ademais, o cálculo da pena de multa deve seguir o critério trifásico. A pena-base, assim, resulta em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, a circunstância atenuante da confissão faz com que as penas retornem ao patamar legal. Na derradeira etapa, de rigor o afastamento do redutor do “tráfico privilegiado”, pois há evidências nos autos de que o réu se dedica às atividades criminosas. Penas definitivas de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso. Regime inicial de cumprimento da pena que deve ser o fechado, pela circunstância judicial negativa valorada na primeira fase. Ausente o requisito do artigo 44, inciso I, do Código Penal, não há que se falar em substituição da pena de reclusão por penas alternativas. Sentença reformada. PROVIDO O RECURSO DA ACUSAÇÃO. PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DA DEFESA" (e-STJ, fl. 240). O agravante alega que a análise das questões delineadas no recurso especial não encontra óbice na Súmula 7 do STJ, bem como que a pretensão não carece de fundamentação. No recurso especial inadmitido, a defesa alega violação aos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, e postula e provimento do recurso "para retificar a pena-base, aplicar a redução do § 4ª, artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, restabelecer o regime inicial aberto ou, subsidiariamente, aplicar o semiaberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (e-STJ, fl. 266) O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 283-285), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 290-297). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ, fls. 317-319). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Quanto à dosimetria penal, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado: A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos de reclusão, porque “As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu; porém, a grande quantidade de droga apreendida indica que não se pode equiparar o delito de tráfico aqui tratado com aqueles praticados por pequenos traficantes, esses sim merecedores da pena mínima prevista.”. De fato, a pena basilar não pode ser estabelecida no mínimo legal, pois, de acordo com o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. O réu guardava, para fins de tráfico, 772,64g (setecentos e setenta e dois gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína, quantidade expressiva que merece ser valorada nesta fase do cálculo das penas. Contudo, a fração de aumento de 2/5 (dois quintos) aplicada pelo insigne magistrado sentenciante não se justifica. A pena-base, assim, deve ser fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ressaltando-se que o cálculo da pena de multa deve seguir o da pena privativa de liberdade, ou seja, obedecer aos critérios do sistema trifásico. (e-STJ, fls. 243-244) Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. In casu, as instâncias ordinárias valeram-se da quantidade de drogas apreendida com o réu - 772,64g de cocaína - para aumento da pena, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, que reconhece a preponderância da natureza e da quantidade de drogas, além de autorizar o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, com base na discricionariedade motivada. A propósito: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE FIXADA UM SEXTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, INCISO III, "C", DO CÓDIGO PENAL - CP. NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVER A TESE APRESENTADA PELA CORTE ESTADUAL. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. Quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. In casu, a diversidade de drogas apreendidas - 209,6g de maconha (1 porção, 1 tablete e diversas porções soltas); 28,1g de Ecstasy (50 comprimidos); e 2,88g de LSD (136 micropontos) - é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base e adoção da fração de 1/6, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes. [...] 5. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no HC n. 845.162/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) O Tribunal de origem, ao apreciar as apelações, afastou o privilégio no tráfico consoante trechos a seguir transcritos: "O Ministério Público pede o afastamento do redutor do “tráfico privilegiado” pedido que deve ser acolhido. Muito embora Sérgio seja primário e não possua maus antecedentes (fls. 39/40), há, nos autos, evidências de que se dedica às atividades criminosas. No aparelho de telefonia móvel do réu, que foi apreendido e periciado (laudo às fls. 87/98), foram encontradas, além de fotografias com cigarros de “maconha” e notas de dinheiro, anotações típicas da contabilidade do tráfico, com alcunhas e números. Conclui-se, assim, que Sérgio se dedicava à traficância como meio de vida, pois era necessário que mantivesse, por escrito, anotações de acompanhamento das vendas, o que denota que não se trata de traficante esporádico. Ainda, por mais que o réu tenha dito, em audiência, que trabalha como autônomo, fazendo “bicos” de pintor e de eletricista, não comprovou, nos autos, qualquer ocupação lícita, de modo que é inevitável a conclusão de que seu sustento era obtido através da reiterada venda de drogas. Por fim, a guarda da quantidade de mais de 700g (setecentos gramas) de cocaína não seria confiada a pessoa que não tivesse intrínseca ligação com a criminalidade. Afastado, assim, o redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas" (e-STJ, fls. 244-245.) O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Consta o acórdão de apelação criminal que a incidência do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi rechaçada para o caso em razão de ter sido demonstrado que o agravante faz do tráfico seu meio de vida. Isso porque a prova pericial obtida através da perícia de seu telefone celular identificou intensas conversas relacionadas ao comércio ilícito, em que citadas alcunhas e números, além de haver fotos de maconha e dinheiro. Assim, dados os elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor o não reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Abaixo, reproduzo julgados nessa mesma linha: "PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, NA FORMA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DECORRENTE DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que não admitiu o recurso especial, no qual se alegou violação aos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a concessão de benefício legal e alegando bis in idem na dosimetria da pena, além da necessidade de redução da pena-base ao mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na dosimetria da pena ao utilizar a quantidade de droga apreendida para aumentar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado, assim como se a quantidade de droga apreendida autoriza o aumento da basilar. 3. A questão também envolve a análise da possibilidade de reexame de provas para verificar a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A utilização da quantidade de droga para aumentar a pena-base e afastar a minorante não configura bis in idem, pois foram considerados elementos fáticos distintos, além da existência de outros elementos que evidenciam a dedicação a atividades criminosas. 5. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 6. A majoração da pena-base é justificada com base na grande quantidade de droga apreendida (1 kg de maconha), sendo proporcional a fração de 1/6, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL." (AREsp n. 2.484.073/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 12/12/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O uso da quantidade e natureza da droga para elevar a pena-base e afastar o redutor do tráfico privilegiado não constitui bis in idem quando há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva. 2. No caso dos autos, o Tribunal estadual entendeu que a quantidade da droga apreendida aliada à existência de balança de precisão e à grande quantidade de dinheiro indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. O quantum de pena aplicado e a quantidade de entorpecentes apreendida justificam o recrudescimento do modo prisional. 4. A desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório, providência inadmissível na via eleita. 5. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no HC n. 870.081/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.) Quanto ao regime inicial, confira-se o seguinte trecho do acórdão coator: "Muito embora a quantidade de pena aplicada, em tese, autorize a fixação do regime inicial semiaberto, a circunstância judicial negativa valorada na primeira fase do cálculo deve ser considerada para o estabelecimento do regime inicial mais gravoso, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal" Muito embora a pena final tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime inicial foi o fechado, baseado no que dispõe o art. 33, §3º, do Código Penal, considerando-se a existência de circunstância judicial negativa. Trata-se de fundamentação acolhida por esta Corte, diante da autorização legal contida no já mencionado art. 33, §3º, do Código Penal, que condiciona a determinação do regime para iniciar o cumprimento da pena às circunstâncias do art. 59, do mesmo Código. Nessa linha: "EMENTAAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. NÚMERO DE INTEGRANTES. PROPORCIONAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.2. A participação de dez indivíduos na associação ao tráfico de drogas, aliada ao art. 42 da Lei de Drogas, constitui motivação idônea para a elevação da pena-base no patamar empregado pelas instâncias anteriores.3. Em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a ma nutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.485.636/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.) Não há, portanto, violação legal a ser sanada. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS