Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 984908/SP (2025/0066581-8)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: FERNANDO GABRIEL NAMI FILHO
ADVOGADO: FERNANDO GABRIEL NAMI FILHO - SP209080
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MATHEUS ELIAS COSTA CARDOSO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MATHEUS ELIAS COSTA CARDOSO no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1506519-75.2021.8.26.0358). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois "mantinha em depósito e guardava 2 (duas) porções de cocaína, 2 (dois) cigarros parcialmente consumidos de 'maconha' e 13 (treze) porções de 'maconha', com pesos líquidos de 59,32 gramas [cinquenta e nove gramas e trinta e dois centigramas], 0,53 gramas [cinquenta e três centigramas] e 92,72 gramas [noventa e dois gramas e setenta e dois centigramas], respectivamente, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar para fins de tráfico ilícito" (e-STJ fl. 30). Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso, mantida a sentença condenatória (e-STJ fls. 20/27). Daí o presente writ, no qual a defesa requer, inclusive liminarmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (e-STJ fls. 2/19). Liminar indeferida (e-STJ fls. 83/84). Informações prestadas (e-STJ fls. 87/91 e 95/137). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e, caso se conheça do writ, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 140/142). É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Com efeito, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. Na espécie, o Magistrado sentenciante assim se manifestou acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 51/52, grifei): Na aplicação da pena, sopesados os elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal e do art. 62 da Lei de Drogas, verifico que o réu é primário (fls.274), porém, às fls. 200/203 juntadas aos autos estão as certidões de objeto e pé do Estado do Piauí (fls.202/203 – Processo 0000047-45.2019.8.18.0029), onde consta condenação por tráfico, pelo que aumento a pena em 1/6, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, nada existe. Na terceira fase, impossível aplicar a redutora do §4º do art. 33 da lei de drogas, pelas circunstâncias judicias desfavoráveis (outra condenação pelo mesmo crime), além da variedade de drogas, uma delas cocaína, substância potencialmente lesiva, denotando que o réu está se dedicando a atividades criminosas, pelo que torno a pena acima definitiva. O regime carcerário será inicialmente o FECHADO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis. O Tribunal de origem afastou a benesse do tráfico privilegiado com os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 24/26, grifei): Quanto à reprimenda, verifico que a pena básica aplicada ao apelante foi assentada acima do mínimo legal, ou seja, em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa, no piso, quantum que restou definitivo, à míngua de outras causas modificadoras, e assim deve permanecer, porquanto o Juiz sentenciante especificou os motivos pelos quais resolveu estabelecê-la dessa forma, obedecendo aos ditames dos artigos 59, do Estatuto Repressivo, e 42, da Lei de Drogas, em especial os péssimos antecedentes criminais ostentados pelo réu (fls. 202/203). De minha parte, por idênticas razões, ratifico tal entendimento, não havendo se falar em redução da pena-base. Por outro lado, a despeito do alegado pelo defensor do réu, é descabida a concessão do benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06. Nos termos do referido dispositivo legal, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de faculdade que o julgador usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese vertente, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão de MATHEUS ELIAS, em especial a quantidade e o poder devastador de parte dos narcóticos apreendidos (93,25 gramas de maconha e 59,32 gramas de cocaína, conforme o laudo pericial de fls. 49/52), mais o dinheiro obtido com o lucro da traficância (R$ 206,10), não há dúvida que ele possui sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições, o recorrente não faz jus ao privilégio. Nesse sentido, aliás, é o entendimento da jurisprudência: [...] Por fim, está correta a fixação do regime inicial fechado para o desconto dessa pena carcerária, não só em razão do que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90, mas também porque o artigo 33, parágrafo 3º, do Estatuto Repressivo, estabelece que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Então, “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime... o regime inicial da pena privativa de liberdade” (grifei), e o Juiz condutor do processo acertou, tendo em vista que MATHEUS ELIAS, como já foi dito, dedicava-se à distribuição de entorpecentes, disseminando o uso de substâncias tóxicas ilícitas, as quais corroem não só a saúde, mas também a dignidade e o caráter dos usuários, além de desassossegar todas as pessoas que os cercam. Assim, não há se falar em abrandamento do regime prisional. Pois bem. Valoração negativa de ações penais em curso No caso em análise, como visto acima, a pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa dos maus antecedentes do paciente devido a outra ação penal em curso. Entretanto, em um Estado Democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência, inquéritos penais em andamento ou ações penais em curso não devem ser considerados como maus antecedentes para agravar a pena-base – orientação consolidada no enunciado 444 da Súmula desta Casa. No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL. RATIFICAÇÃO DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITÓRIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 5. Segundo o disposto na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 6. Mencionada somente a existência de um processo em andamento por crime de tráfico de drogas, sem a indicação de elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, demonstrassem a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a desfavorabilidade da conduta social. [...] 9. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base aplicada ao paciente e, por conseguinte, diminuir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 445 dias-multa. (HC n. 271.549/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2016, DJe 21/11/2016, grifei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1) DOSIMETRIA. INCREMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) REGIME. REPRIMENDA BÁSICA TRAZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. ART. 33, § 2º, B, DO CÓDIGO PENAL - CP. OBSERVÂNCIA DOS ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR A REPRIMENDA IMPOSTA E FIXAR O REGIME SEMIABERTO. [...] - Nos termos do Enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, processos penais em curso, sentenças condenatórias não transitadas em julgado e indiciamento em inquéritos policiais não constituem maus antecedentes e nem podem ser utilizados para valorar negativamente a personalidade e a conduta social. No caso, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade pela elevação da reprimenda básica, ante a falta de demonstração da existência de qualquer condenação por fato anterior ao delito em tela. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas impostas ao paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 349.371/RJ, relator Ministro Ericson Maranho, Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 21/3/2016, grifei.) Desse modo, entendo que o aumento operado na primeira etapa da dosimetria referente aos maus antecedentes deve ser afastado. Tráfico privilegiado A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressupostos para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa Além disso, o Magistrado sentenciante considerou "circunstâncias judiciais desfavoráveis (outra condenação pelo mesmo crime) além da variedade de drogas, uma delas cocaína" para justificar o afastamento da minorante aqui pleiteada (e-STJ fl. 51). No entanto, o fato de o paciente responder a outro processo criminal não é capaz de afastar a figura do tráfico privilegiado de drogas. O atual entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. 3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.. 1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas[...] (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.) Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte, em recente julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) Importa ressaltar, também, a quantidade de drogas apreendidas – aproximadamente 60g (sessenta gramas) de cocaína e 93g (noventa e três gramas) de maconha –, quantidade e variedade que não podem ser consideradas exacerbadas o suficiente para afastar a aplicação da referida minorante. Nesse mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVANTE LUÍS EDUARDO. PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA REDIMENSIONADA A 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 185 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA, EM FACE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ERESP N. 1.619.087/SC. TERCEIRA SEÇÃO, DJE 24/8/2017. PRECEDENTES. 1. No que se refere à postulação atinente à fração de redução de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, foi disposto na decisão agravada que levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 2. O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019). [...] (AgRg no REsp n. 1.808.590/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 4/9/2019.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. [...] 2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para afastar a causa especial de redução da pena pretendida, porquanto removeu a benesse legal pela quantidade de drogas apreendida, concluindo pelo envolvimento do paciente em atividades criminosas. No entanto, a quantidade de droga apreendida foi pequena (17,81g de maconha), o que justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça que julgam matéria penal. Precedentes. [...] 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena aplicada, e outra, em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida em execução, como estabelecido na sentença. (HC n. 493.263/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 20/5/2019.) Portanto, tendo em vista que o paciente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo, de 2/3. Fixadas essas balizas, passo à dosimetria da pena. Na primeira fase, retirado o aumento relativo aos maus antecedentes, estabeleço a pena-base no mínimo legal, 5 anos de reclusão. Na fase intermediária a pena permanece em 5 anos ante a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, incide a referida minorante em seu grau máximo de 2/3, o que reduz a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão, tornando-a definitiva. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixa-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal. À vista de tais pressupostos, não conheço do presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício para retirar o aumento da pena-base referente aos maus antecedentes, fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda a 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO