Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no REsp 2042956/SP (2022/0386682-6)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: WAGNER OTAVIO ARCA BATISTA
ADVOGADOS: PAULO JOSÉ BUCHALA - SP056512
PEDRO DIVINO DO NASCIMENTO - MG174626
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 741-742): DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PRAZO DEPURADOR. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REGIME INICIAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que desproveu o apelo defensivo, mantendo inalterada a sentença que condenou o réu à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 171, caput, c/c o art. 29, ambos do Código Penal. 2. O recorrente alega negativa de vigência aos artigos 381, III e 619 do Código de Processo Penal, bem como ao artigo 33, §2º, "c" e §3º do Código Penal, sustentando a nulidade do acórdão que examinou os embargos de declaração e a ilegalidade na valoração dos maus antecedentes na exasperação da pena- base e na fixação de regime prisional mais gravoso. 3. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação sucinta do acórdão que examinou os embargos de declaração configura nulidade por ausência de fundamentação. 4. A questão em discussão também envolve a legalidade da valoração dos maus antecedentes na exasperação da pena- base e na fixação de regime prisional mais gravoso. 5. O Tribunal de origem apresentou fundamentação suficiente para evidenciar as razões do convencimento judicial, não configurando nulidade por ausência de fundamentação. 6. A valoração dos maus antecedentes foi considerada idônea, uma vez que o réu possui condenação criminal transitada em julgado, que, embora alcançada pelo prazo depurador do art. 64, I, do CP, constitui fundamento para a negativação dos antecedentes na dosimetria da pena. 7. A fixação do regime semiaberto foi justificada com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme permitido pelo art. 33, §3º, do Código Penal, e fundamentada de forma concreta e idônea pelo Tribunal de origem. 8. O reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios de individualização da pena é inadequado em sede de recurso especial, salvo em casos de manifesta desproporcionalidade, o que não se verifica no presente caso. 9. Recurso desprovido. A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação dos arts. 5º, XXXV e XVLI, e 93, IX, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que o acórdão recorrido incorreu em negativa de prestação jurisdicional, ao deixar de apreciar a legalidade dos critérios utilizados pelo juízo singular para fixar o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, com inobservância ao sistema trifásico. Argumenta a contrariedade ao princípio da individualização da pena, pois a sanção penal foi fixada em desacordo com os critérios do art. 33, § 3º, do Código Penal, que determina a análise concreta das circunstâncias judiciais para a determinação do regime inicial de cumprimento da condenação. Nesse sentido, afirma que o juiz sentenciante considerou a circunstância judicial "maus antecedentes" para fixar o regime semiaberto de forma automática, sem qualquer exame dos fatos ou exposição de motivos para o agravamento da situação prisional do recorrente. Requer a concessão de habeas corpus de oficio, bem como a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 876-883. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 742-744, grifos nossos): Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, impõe-se o conhecimento do recurso especial. O recorrente sustenta negativa de vigência aos artigos 381, III e 619 do Código de Processo Penal, bem como ao artigo 33, §2º, "c" e §3º do Código Penal, alegando a nulidade do acórdão que examinou os embargos de declaração e a ocorrência de ilegalidade na valoração dos maus antecedentes na exasperação da pena-base e na fixação de regime prisional mais gravoso. Inicialmente, quanto à alegada nulidade do acórdão que examinou os embargos de declaração, a irresignação não merece prosperar. Na sentença, a matéria foi assim analisada: “(...) Ficou cabalmente comprovado que o réu obteve para si vantagem ilícita no valor de R$54.809,05, em prejuízo de Predileta Cobrança e Assistência Fomento Mercantil (T. M. da Silva Cobrança/ME) representada por Deusdet Ferreira de Almeida, induzindo e mantendo-a em erro, mediante meio fraudulento. (...) Passo ao cálculo da pena. Fixo a pena-base, na forma do art. 59 do Código Penal, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, em razão dos maus antecedentes do acusado (pág. 412), a qual torno definitiva diante da ausência de causas modificadoras nas fases seguintes da dosimetria. Fixo o regime semiaberto para início de resgate nos moldes estabelecidos pelo artigo 33 do Código Penal, considerando especialmente as circunstâncias judiciais desfavoráveis caracterizadas pelos maus antecedentes do acusado. Pelos mesmos motivos, inviável a aplicação do art. 44 do Código Penal ou a concessão de “sursis”. O réu poderá recorrer em liberdade, uma vez que não foi decretada a sua prisão cautelar durante a tramitação deste processo. Ante o exposto, diante do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a denúncia, e em consequência CONDENO o acusado WAGNER OTAVIO ARCA BATISTA, qualificado nos autos e portador do RG 30.212.319, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, como incurso nas sanções previstas no art. 171, “caput”, cc. o art. 29, ambos do Código Penal (...)” E a Corte de Origem assim consignou: “(...) Na primeira fase da dosimetria, acertadamente a pena base foi fixada acima do mínimo legal, por conta dos maus antecedentes do apelante. Pelos mesmos motivos, foi fixado o regime inicial semiaberto, e inviável a aplicação do art. 44 do Código Penal ou a concessão de “sursis”, não merecendo a r. Sentença nenhum reparo.” Com efeito, o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. Por sua vez, o art. 619 do Código de Processo Penal estabelece que os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão. No caso em exame, embora tenha adotado fundamentação concisa, o Tribunal de origem enfrentou todos os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia, fazendo expressa referência às conclusões adotadas no acórdão que examinou a apelação e manteve a exasperação da pena-base pela negativação da vetorial maus antecedentes. A fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, tendo o Tribunal apresentado fundamentação suficiente para evidenciar as razões do convencimento judicial. No que tange à valoração dos maus antecedentes, a irresignação também não merece acolhimento. Por ocasião do julgamento do RE n. 593.818/SC, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.” A reincidência, regulada pelo art. 63 do Código Penal, configura-se quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado sentença que o tenha condenado por crime anterior, observado o prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do mesmo diploma legal. A análise dos antecedentes, por sua vez, ocorre na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). E o decurso do prazo depurador afasta apenas os efeitos da reincidência, não impedindo que condenações anteriores definitivas sejam consideradas como indicativas de maior reprovabilidade da conduta do agente. No caso em exame, conforme fundamentado pelo Tribunal de origem, o réu ostenta condenação criminal transitada em julgado que, embora alcançada pelo prazo depurador do art. 64, I, do CP, constitui fundamento idôneo para valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, embora em regra a pena inferior a 4 anos autorize o regime aberto, o art. 33, §3º, do Código Penal assevera que circunstâncias judiciais desfavoráveis podem justificar a fixação de regime mais gravoso, desde que haja fundamentação idônea. Na hipótese, o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta e idônea para fixação do regime semiaberto. Conforme certidão de fl. 412 dos autos, fez- se constar que o réu ostenta condenação anterior transitada em julgado por “Crime de Estelionato e Outras Fraudes arts. 171 179, CP". Além disso, merece destaque que, conforme consignado na origem, ficou cabalmente comprovado que o réu obteve para si vantagem ilícita no valor de R$54.809,05. Essa circunstância revela especial reprovabilidade da conduta, pois demonstra que o agente, mesmo após condenação anterior pelo mesmo delito, voltou a praticar crime contra o patrimônio mediante fraude, evidenciando maior censurabilidade de seu comportamento e a insuficiência do regime mais brando para prevenção e reprovação do crime. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado, uma vez que demandaria necessariamente o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Somente é possível a revisão da dosimetria da pena nos casos em que houver manifesta desproporcionalidade entre o delito e a reprimenda imposta, o que não é o caso dos autos. No mais, não havendo outras ilegalidades flagrantes a serem sanadas de ofício na dosimetria da pena, mantém-se a reprimenda conforme estabelecida pelo Tribunal de origem, uma vez que fixada em observância ao critério trifásico e aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Ante o exposto, conheço do recurso para negar-lhe provimento. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. O Supremo Tribunal Federal já definiu que a questão relativa à possível violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição possui natureza infraconstitucional "quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição Federal ou análise de matéria fática". Essa é a conclusão consolidada no Tema n. 895, no qual a Suprema Corte fixou a seguinte tese: A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (RE n. 956.302-RG, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/5/2016, DJe de 16/6/2016.) O entendimento em tela foi adotado sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, da CF dependeria da análise de normas infraconstitucionais e da apreciação da matéria fática, motivo pelo qual se aplica a conclusão do STF no mencionado Tema n. 895. 4. No mais, a controvérsia cinge-se à questão da adequação do regime inicial de cumprimento de pena imposto na hipótese. A análise da matéria ventilada depende do exame dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido, assim já decidiu o STF: Direito Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tipicidade da conduta. Regime inicial. Reexame de fatos e provas. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve a sentença condenatória. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). IV. Dispositivo 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 1493542 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 1º/7/2024, DJe de 13/8/2024.) 5. No tocante à pretendida concessão de habeas corpus de ofício, a Lei n. 14.836/2024, que acrescentou o art. 647-A do Código de Processo Penal, estabelece o seguinte: Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Como se observa, a previsão em comento não suprimiu a necessidade de se respeitar a competência jurisdicional para a concessão da ordem. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, tem reafirmado a imprescindibilidade da correta identificação da autoridade coatora e, consequentemente, da competência originária do órgão ao qual caiba apreciar o pedido. No ponto: O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. (HC n. 240.886, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 6/5/2024, publicado no DJe de 7/5/2024). No mesmo sentido: HC n. 240.683, relator Ministro Flávio Dino, julgado em 7/5/2024, publicado no DJe de 9/5/2024; e HC n. 236.778, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 2/5/2024, publicado no DJe de 6/5/2024. Portanto, no caso em apreço, sob pena de subversão das competências delineadas pela Constituição para apreciação de habeas corpus conforme a autoridade coatora, é incabível a análise pretendida nesta instância, pois seria necessário apreciar, no âmbito de exame da viabilidade do recurso extraordinário, a conclusão alcançada por membros do próprio Superior Tribunal de Justiça. Denotando a inviabilidade da apreciação pretendida, veja-se como já se manifestou esta Corte Superior: [...] não há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício contra atos dos seus próprios membros. Competente para analisar os atos desta Corte via mandamus é o Supremo Tribunal Federal, conforme expressa previsão constitucional. (AgRg nos EREsp n. 1.222.031/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/6/2015, publicado no DJe de 1º/7/2015.) Na mesma linha: AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, publicado no DJe de 24/4/2024; AgRg na RvCr n. 6.021/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/3/2024, publicado no DJe de 15/3/2024; e EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.356.514/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 26/4/2023, publicado no DJe de 3/5/2023. Vale registrar que a verificação da competência não se altera pelas disposições da nova lei, que estabelece, de modo expresso, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, sem, no entanto, modificar a lógica constitucional de distribuição de competências, atribuindo a diferentes órgãos judiciais a apreciação do pedido, conforme a autoridade coatora. 6. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, no tocante à suscitada ofensa aos arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal e, quanto às demais alegações, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, não o admito. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO