Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AREsp 2659967/BA (2024/0203401-0)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
RECORRIDO: ALESSANDRO SANTOS DAMACENA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 351-352): DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS ACERCA DA TRAFICÂNCIA. REEXAME DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA SEM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado por agravante condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), postulando a desclassificação da conduta para porte para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), em razão de suposta fragilidade probatória quanto à destinação da droga. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em determinar se a conduta do réu, caracterizada pela posse de entorpecentes, amolda-se ao tipo penal de tráfico de drogas ou ao porte para consumo próprio, conforme art. 33 e art. 28 da Lei de Drogas, respectivamente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O agravo é conhecido por estar em conformidade com o art. 253, parágrafo único, inciso II, do RISTJ, uma vez que o agravante infirmou os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial. 4. A análise do recurso especial é cabível, pois a controvérsia gira em torno da revaloração de fatos incontroversos para determinação do tipo penal aplicável, não exigindo revolvimento fático-probatório. 5. O § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece critérios como a quantidade da droga e as condições pessoais e sociais do agente para diferenciar tráfico de drogas de posse para consumo pessoal. 6. A quantidade de entorpecentes apreendida — 0,77g de cocaína e 0,6g de crack — somada à ausência de outros elementos indicativos de tráfico, como balança de precisão ou itens para comercialização, não configura tráfico, mas sim posse para consumo. 7. Aplicando o princípio do in dubio pro reo, e à luz da jurisprudência que prescreve que, em casos de dúvida, a conduta deve ser enquadrada como porte para consumo próprio, entende-se adequada a desclassificação. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5º, XLVI, a, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que o acórdão impugnado teria ofendido o princípio da individualização da pena, porquanto a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de porte de drogas para consumo pessoal teria ocorrido sem considerar adequadamente as circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, afirma que o referido julgado teria desconsiderado "a essência do tipo penal imputado ao recorrido na denúncia, não tendo apresentado argumentos sólidos no sentido de diferenciar o mero usuário de drogas do traficante habitual, que se dedica ao tráfico como meio de vida" (fl. 376). Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 392-401. É o relatório. 2. A controvérsia cinge-se à questão da possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de porte para consumo próprio, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 360-364, destaques no original): Da leitura dos tipos penais em questão, é possível observar que ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A diferença entre elas está na destinação que o portador da droga pretende conferir a ela. Isso porque o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação. O §2º do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e antecedentes. Nesse sentido, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal houve por bem firmar a seguinte tese: "Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito" (Tema 506). No presente feito, a condenação restou calcada nos seguintes elementos (e-STJ fls. 218-225): A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada pelo Relatório do Inquérito (I Ds 52380466, 52380467, 52381218, 52381219), Certidão de registro da ocorrência, com a descrição de que foram encontrados 3 (três) papelotes de substância aparentando ser cocaína e 1 (uma) pedra de Crack (ID 52380440); e Laudo Pericial Provisório das substâncias apreendidas (I Ds 52381331, 52381332), bem como o Laudo Definitivo (I Ds 52380453 e 52380452). A autoria, por seu turno, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares tanto em sede inquisitorial quanto judicialmente. Assim, saliente-se que os testemunhos judiciais foram colhidos sob o crivo do contraditório e se apresentaram coerentes e harmônicos, apontando, sem margem de dúvidas a autoria do delito na pessoa do Sentenciado. Ressaltem-se os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão do Réu, os quais apontaram a autoria delitiva de forma clara, a saber: O policial Genivaldo Oliveira da Cruz foi ouvido em juízo e confirmou o depoimento prestado em sede policial dizendo, em resumo, que a droga apreendida se tratava de três "papelotes de cocaína" e uma "pedra de crack" e que foi encontrada junto a um estilete no porta-luvas do carro do acusado; que o acusado havia adquirido o veículo com “Galego” há aproximadamente quatro meses; que no dia 12/01/2011 o acusado foi conduzido por uma guarnição da Polícia Militar por ter em seu poder 18 "pedras de crack", sendo lavrado TCO e feita sua liberação; que a partir deste episódio se iniciou uma investigação pelo crime de tráfico de drogas; que tem conhecimento do envolvimento do acusado com a facção “PCE” e que em maio/2015, em companhia de Sirlon, o acusado matou Alisson dos Santos por conta de briga entre as facções “PCE” e “MPA”; que Alessandro era investigado por outros homicídios; e que o acusado estava foragido e ao retornar continuou praticando delitos como o de tráfico de drogas (fls. 29, 78-82 e 84-87). O policial Osvaldo Teixeira Valadares confirmou o depoimento prestado em fase policial e relatou em juízo, resumidamente, que o acusado já é conhecido da polícia pelo envolvimento com a facção “PCE” e pelo envolvimento nos crimes de homicídio e tráfico de drogas; que o homicídio se deu por conta de briga entre as facções “PCE” e “MPA” e que o acusado tem passagens por tráfico de drogas; que o acusado havia comprado o carro há aproximadamente quatro meses e não sabia da existência da droga em seu porta-luvas; que foram apreendidos três "papelotes de cocaína" e uma "pedra de crack" prontas para venda/uso junto a um estilete; que o Alessandro nada disse sobre a droga ser destinada a uso pessoal; e que no momento anterior à abordagem não presenciou o acusado vender drogas (fls. 30, 78-82 e 84-87). Cabe destacar que orienta-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] Com efeito, na fase policial ele afirmou ser usuário de “maconha” e no momento da abordagem possuía apenas um "trouxa" da referida droga, sendo que em juízo alegou que estava em posse de “cocaína” para uso próprio. Cabe destacar que o delito de tráfico de drogas prescinde de que o acusado seja surpreendido vendendo substância entorpecente, uma vez que se consuma com a simples prática de qualquer das condutas elencadas no tipo penal, à luz do artigo 33, caput, da Lei AntiDrogas, dentre os quais figuram “portar e trazer consigo”, verbos executados pelo Apelante, não se fazendo necessária a prova da comercialização, por tratar-se de crime plurinuclear, de ação múltipla. É a hipótese evidenciada nos autos sob exame. É importante frisar, também, que as circunstâncias que ora se apresentam indicam a destinação comercial da droga apreendida, não se podendo olvidar, outrossim, que se afigura desnecessário ser o agente flagrado no exato momento da mercancia para que se dê por caracterizado o delito de tráfico de drogas. Malgrado a negativa do Apelante e as alegações defensivas, é certo que não conseguiram macular as declarações das testemunhas policiais. Ademais, a droga encontrada em poder do Réu foi apresentada e periciada, sendo atestada a sua natureza entorpecente. Apesar da quantidade de droga apreendida em poder do Apelante não ter sido de grande monta, é suficiente para configurar o delito de tráfico de drogas, notadamente diante das circunstâncias da prisão, sendo apreendidos petrechos utilizados para o tráfico. Quanto ao pleito subsidiário, no sentido de obter a desclassificação do crime de tráfico (art. 33) para porte de droga para consumo pessoal (art.28), não merece agasalho, posto como as circunstâncias do caso sub judice não guardam sintonia com o disposto no § 2º, do art. 28, da Lei Antidrogas, que dispõe: [...] Cumpre ressaltar que o delito de uso (art. 28, da Lei nº 11.343/06) demanda dolo específico, pois, para sua configuração, é preciso que o agente adquira, guarde, tenha em depósito, transporte ou traga consigo substância entorpecente “exclusivamente” para consumo próprio, o que, no entanto, não ficou comprovado nos presentes autos, cabendo salientar, outrossim, que a eventual condição de usuário não elide o exercício da mercancia ilícita, mostrando-se inviável o pleito desclassificatório. Desta forma, padece de substrato jurídico o pleito para a desclassificação para uso pessoal, bem como o requerimento absolutório, vez que se encontra comprovada a traficância praticada pelo Apelante, sendo imperativa a manutenção da condenação. Observa-se, portanto, que o Tribunal de origem houve por bem apontar como elementos indicadores da traficância a quantidade de droga e o depoimento dos policiais. Ocorre que a revaloração das provas não permite afirmar, com a segurança necessária ao édito condenatório, que a substância entorpecente que o acusado tinha consigo era destinada à venda ou oferta. De fato, em se tratando da apreensão de 0,77g de cocaína e 0,6g de crack, não se pode cogitar, na forma da jurisprudência desta Corte, da tipificação do delito na modalidade "ter em depósito". Efetivamente, considerando o princípio do in dubio pro reo, há de prevalecer a alegação do réu de que seria usuário de drogas, respaldada pela quantidade apreendida. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. [...] Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para desclassificar a conduta do agravante para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e determinar que as sanções administrativas do art. 28 da Lei Antidrogas lhe sejam aplicadas pelo juízo de origem. Desse modo, a matéria ventilada depende do exame dos arts. 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADOS N. 279 E 636 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. A inadmissão do recurso extraordinário com base na alínea “a” do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, ou seja, com suporte na sistemática da repercussão geral, é impugnável unicamente por agravo interno (CPC, art. 1.030, § 2º). 2. Para acolher as pretensões da defesa – absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes e desclassificação para o crime de porte de drogas para uso pessoal –, seriam necessários o revolvimento do conjunto fático-probatório e a análise de legislação infraconstitucional. Incidência dos enunciados n. 279 e 636 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido. (ARE n. 1421711 AgR, relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 03/07/2023, DJE de 15/08/2023). 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO