Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2870395/SP (2025/0070104-6)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARA REGINA CASTILHO REINAUER ONG - SP118562
MARISA MIDORI ISHII - SP170080
AGRAVANTE: BON-MART FRIGORÍFICO LTDA
ADVOGADO: THIAGO JOSÉ DE SOUZA BONFIM - SP256185
AGRAVADO: BON-MART FRIGORÍFICO LTDA
ADVOGADO: THIAGO JOSÉ DE SOUZA BONFIM - SP256185
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARA REGINA CASTILHO REINAUER ONG - SP118562
MARISA MIDORI ISHII - SP170080
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por BOM-MART FRIGORÍFICO LTDA. contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial dirigido contra acórdão prolatado no julgamento da Apelação Cível n. 1022415-71.2020.8.26.0482/SP. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado por BOM-MART FRIGORÍFICO LTDA contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE PRESIDENTE PRUDENTE – CHEFE DA SECRETARIA DA FAZENDA E DE PLANEJAMENTO, com o propósito de obter o direito de aproveitar integralmente o crédito de ICMS incidente sobre a aquisição de óleo diesel, mesmo que este tenha sido tributado sob a sistemática da Substituição Tributária (ICMS-ST) (fls. 1-38). O juízo de primeiro grau denegou a ordem pretendida (fls. 360-363). Inconformada, a parte autora da demanda interpôs recurso de apelação (fls. 366-401). A Corte a quo, por maioria de votos dos integrantes de sua 6ª Câmara de Direito Público, deu parcial provimento ao referido apelo, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 446-447): APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 93, IX, da CF, não exige que a decisão seja extensamente fundamentada ou que sejam abordados todos os argumentos suscitados pelas partes. Decisão que enuncia os motivos que formaram a convicção do magistrado. Preliminar afastada. MÉRITO. ICMS. FRIGORÍFICO. AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL. 1. Insumo utilizado no processo de abate dos animais e dos cortes para comercialização dos produtos. 2. Pretensão de reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS relativos às operações de aquisição de combustíveis, com a mesma base de cálculo utilizada pela refinaria, a quem compete o recolhimento do tributo, antecipadamente, pelo regime de substituição tributária (ICMS-ST), sem a limitação prevista no art. 272 do RICMS/SP. Possibilidade. Aplicação do disposto no art. 155, § 2º, I e II, da CF/88. Observância disposto no RE n. 593.849/MG (tema 201, STF). 3. Colidência da norma administrativa (decreto) com a Lei 6.374/89, ao exorbitar da competência regulamentar e estabelecer regra restritiva, do que decorre a ilegalidade do art. 272 do RICMS. 4. Mandado de Segurança que não é substitutivo de ação de cobrança. Inteligência das Súmulas n. 269 e 271 do STF. 5. Concessão parcial da ordem para assegurar o reconhecimento do direito líquido e certo ao crédito de diferença do ICMS-ST incidente sobre a comercialização do óleo diesel utilizado em suas atividades, sem incidência das restrições impostas pelo artigo 272, do Decreto n. 45.490/200, com relação à base de cálculo diversa da utilizada no início da cadeia produtiva da refinaria, com efeitos a partir da impetração, resguardada a atividade fiscalizatória da Fazenda Pública. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. Em juízo de retratação, a Corte local manteve a decisão recorrida, nos termos da seguinte ementa (fl. 691), sem grifos no original: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO REPETITIVO. RESP 1.365.095/SP. RESP Nº 1.715.256/SP, TEMA 118, STJ. ICMS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL. Reconhecimento do direito ao crédito de diferença do ICMS-ST incidente sobre a comercialização do óleo diesel utilizado em suas atividades, resguardada a atividade fiscalizatória da Fazenda Pública. Delimitação do alcance da tese firmada no Tema 118, STJ, no julgamento do REsp 1.365.095/SP e do REsp 1.715.256/SP que decidiu: “a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco (...)”. Julgado que não diverge do acórdão paradigma. ACÓRDÃO MANTIDO. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 475-481) foram rejeitados (fls. 483-485). Nas razões do recurso especial denegado (fls. 507-523), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial: (i) Art. 1.022, I, do CPC – alegou que o acórdão recorrido negou vigência ao dispositivo ao deixar de analisar a contradição apontada nos embargos de declaração; (ii) Art. 150, 156, II, e 170 do CTN; e arts. 24 e 25 da Lei Complementar n. 87/96 – sustentou que a compensação tributária é um direito líquido e certo da recorrente, e que o acórdão recorrido violou esses dispositivos ao negar a compensação do indébito pretérito à impetração do mandado de segurança; (iii) Dissídio jurisprudencial o acórdão recorrido e precedentes do STJ nos REsp n. 1.596.218/SC1, EREsp n. 1.020.910/RS2 e EREsp n. 1.770.495/RS3, que, na exata linha do que pretendido neste feito, reconheceram que o mandado de segurança é instrumento processual adequado para se obter a declaração do direito líquido e certo à compensação do indébito pretérito à impetração do writ. Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 608-622). Em exame de prelibação, a Corte de origem não admitiu o recurso especial interposto (fls. 707-710), por considerar que (i) não houve violação ao art. 1.022 do CPC; (ii) a revisão da posição da Turma Julgadora importaria em ofensa à Súmula n. 7 do STJ; e a (iii) recorrente não atendeu suficientemente ao requisito previsto no art. 1029, § 1º, do CPC, e no art. 255, § 1º, do RISTJ. Daí a interposição do agravo ora em apreço (fls. 741-759). Contraminuta apresentada pela parte ora agravada às fls. 781-784. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu parecer de fls. 821-845. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. De início, ressalta-se que, não obstante as alegações defensivas, "a contradição, apta a ensejar a oposição dos declaratórios, é aquela contida no próprio 'decisum' embargado, isto é, nos tópicos internos da decisão de modo a afetar sua racionalidade e coerência, o que não se verifica na hipótese dos autos" (EDcl no REsp n. 1.820.963/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 3/4/2024, DJe de 18/4/2024), o que não se verifica na decisão em análise. O Tribunal a quo apresentado fundamentação bastante para subsidiar sua conclusão, com a efetiva análise dos pontos cruciais para o deslinde da controvérsia, não há falar em deficiência da prestação jurisdicional. Como é sabido e consabido, os embargos de declaração não se prestam a mero rejulgamento da causa (v.g.: REsp n. 1.769.301/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.203.659/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.827.728/AL, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/8/2024, DJEN de 20/12/2024). Eis, na parte controvertida, a fundamentação do acórdão recorrido (452-456); sem grifos no original: [...] Portanto, é caso de ser concedida a ordem para reconhecer o direito da impetrante de se creditar do ICMS-ST incidente sobre a comercialização do óleo diesel utilizado em suas atividades, independente das restrições impostas pelo artigo 272, do Decreto nº 45.490/200, com relação à base de cálculo diversa da utilizada no início da cadeia produtiva da refinaria. [...] No entanto, não se acolhe o pedido relativo à apropriação do crédito de todas as operações de aquisição de óleo diesel do período de 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandado de segurança. Em mandado de segurança, não se podem atribuir efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, nos termos das Súmulas n. 269 e 271 do c. STF. Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria [...]. Por fim, não se há de reconhecer inadequação da via, pela utilização do mandado de segurança, eis que o pedido não é de cobrança, mas de reconhecimento de direito líquido e certo ao crédito de diferença de tributo. Não há, pois, necessidade de apuração de valores em perícia contábil. A individualização de valores não é, e nem poderia ser, objeto deste mandado de segurança. Naturalmente, o acolhimento do pedido não suprime o procedimento usual de escrituração contábil nem a atividade fiscalizatória da Fazenda Pública. Em juízo de retratação (fls. 691-694), o Tribunal de origem, ao manter o acórdão recorrido, asseverou, em síntese, que: O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de mérito do REsp 1.365.095/SP e do REsp nº 1.715.256/SP, Tema nº 118, STJ, que trata da delimitação da tese firmada pela primeira Seção no julgamento do REsp nº 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009, assim redigida: 'É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança' [...]. No caso, a recorrente sustenta a ocorrência de dissídio jurisprudencial no diz respeito à possibilidade de declaração do direito à compensação de valores indevidamente recolhidos, pleiteado por meio de mandado de segurança, não sendo estes limitados apenas ao período posterior ao ajuizamento da ação, mas também relativamente aos cinco anos anteriores à impetração. O Tribunal de Origem não acolheu o pedido de declaração do direito à compensação dos créditos havidos nos cinco anos anteriores à impetração, por entender que o acolhimento dessa pretensão importaria na produção de efeitos pretéritos ao mandamus, motivo pelo qual assegurou tal direito apenas para os créditos posteriores ao ajuizamento da causa. Sobre a questão, esta Corte Superior consolidou o entendimento no sentido de ser possível a declaração do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do mandado de segurança (Súmula n. 213 do STJ), observado o prazo prescricional, o que não importa em efeito patrimonial pretérito. Assim, não se exige do contribuinte a comprovação da totalidade do crédito quando não se pretende juízo específico sobre elementos da própria compensação, mas tão somente o reconhecimento de tal direito, bastando para essa finalidade a comprovação de credor tributário. Nesse sentido: REsp 1.111.164/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, art. 543-C, do CPC/1973. Após o trânsito em julgado do feito, o contribuinte deve submeter ao crivo do Fisco os créditos que pretende compensar, não atingidos pela prescrição quinquenal interrompida com o ajuizamento do mandado de segurança. Diante disso, observa-se que a decisão recorrida vai de encontro ao entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do EREsp 1.770.495, reconheceu a possibilidade de serem compensados os tributos pagos indevidamente antes da impetração do mandado de segurança, reconhecendo o direito à compensação, desde que ainda não atingidos pela prescrição. A propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA DECLARATÓRIA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213 STJ. 1. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que "o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" (AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/4/2019). 2. Tal entendimento foi mais uma vez reafirmado por ocasião da apreciação dos embargos de divergência no EREsp n. 1.770.495/RS, reconhecendo que a declaração do direito à compensação tributária permite o aproveitamento de valores referentes a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.898.418/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014. 2. A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"). 3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido. (AgInt no REsp n. 1.778.268/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 2/4/2019.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp n. 1.596.218/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 10/8/2016.) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, para reconhecer à recorrente o direito à declaração de compensação tributária permite o aproveitamento de valores referentes a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios"). Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS