Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 988742/PR (2025/0086856-1)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE: ELIAS ARAUJO DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ELIAS ARAÚJO DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n. 0000718-80.2023.8.16.0030. Na inicial, a Defesa informa que o paciente foi absolvido pelo Juízo de primeiro grau pela prática do crime de roubo majorado, nos termos do artigo 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, sob o fundamento de insuficiência de provas (fl. 3). Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por meio de sua 5ª Câmara Criminal, deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Estadual, reconhecendo a nulidade dos atos processuais a partir do indeferimento de reconhecimento pessoal do réu pela vítima, determinando nova audiência de instrução e julgamento (fls. 3-4). Sustenta inexistência de cerceamento à acusação e ausência de nulidade na audiência de instrução e julgamento, afirmando que a tese de nulidade por cerceamento à acusação representa um equívoco técnico-jurídico e um desrespeito aos pilares do sistema acusatório (fls. 5-6). Argumenta que o processo penal é um instrumento de garantia do indivíduo frente ao poder estatal e que o ônus da prova é integralmente atribuído à acusação (fl. 5). Alega que a recusa do paciente em levantar a cabeça durante o interrogatório não configura cerceamento de acusação, mas sim exercício do direito ao silêncio e à não autoincriminação (fl. 6). Destaca, também, que o reconhecimento pessoal deve seguir as regras previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal - CPP, e que o procedimento realizado na fase policial foi ilegal e nulo, visto que a vítima reconheceu o paciente por meio de fotografia (fls. 9-10). Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão atacado até o julgamento definitivo deste habeas corpus (fl. 11). No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja restabelecida a sentença absolutória proferida em primeiro grau (fl. 11). Subsidiariamente, pede que a realização do procedimento de reconhecimento pessoal em juízo obedeça rigorosamente às formalidades do artigo 226 do CPP (fl. 11). O pedido de liminar foi indeferido às fls. 44-46. As informações solicitadas foram recebidas e acostadas às fls. 63-80 e 88-92. Por sua vez, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem, conforme parecer de fls. 102-105. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Entretanto, cotejando as alegações deduzidas na inicial com a fundamentação contida na sentença e no acórdão impugnado, verifico a presença de coação ilegal que permite a concessão da ordem, de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Para melhor compreensão da controvérsia, insta descrever como restou consignado pelo Juízo de primeiro grau na sentença que absolveu o ora paciente, in verbis (fls. 22-30 - grifei): "O Ministério Pública arguiu, em preliminar, a nulidade do processo por cerceamento à acusação, pelo seguinte motivo: Durante a oitiva da vítima Marilde (seq.110.1), o Ministério Público requereu que fosse mostrada a feição do réu à ofendida para fins de reconhecimento pessoal. A Defensoria manifestou oposição, sob a alegação de que o réu tem o direito à não auto-incriminação, bem como que o procedimento em questão não observa os requisitos do art. 226 do CPP. O Juízo, a despeito de afirmar que as normas procedimentais do art. 226 do CPP não vinculam a autuação do juízo, indeferiu o pedido ministerial sob fundamento de que não havia como se obrigar o réu (que permanecia com a cabeça abaixada durante a audiência) a levantar a cabeça na frente na câmera, seja por impossibilidade jurídica, seja pela impossibilidade técnica de impor ao acusado tal comportamento. O Ministério Público impugnou a decisão, sob a argumentação de que o réu se encontrava custodiado e participando da audiência, não havendo como se negar sua apresentação à vítima. Contudo, a argumentação ministerial não merece prosperar, eis que ao réu, que se encontrava preso por ordem emanada em outro feito (ou seja, estava preso por outro processo), não havia como impor comportamento não respaldado em norma legal, notadamente ante a falta de concordância da Defesa. Nesse sentido, não há que se falar em obrigatoriedade de participação em audiência, mas sim de ônus decorrente de relação jurídica jurídica complexa (processual), cujo descumprimento implica revelia. Com maior razão não haveria que se falar, salvo melhor juízo de obrigatoriedade de participação de modo ostensivo, por exemplo. Outrossim, restou ressaltada a impossibilidade material de dar cumprimento ao pedido ministerial. A questão não versa sobre se o comportamento do réu se enquadraria ou não na hipótese de colaboração ativa ou passiva (e seus consectários jurídicos relacionados ao princípio da não incriminação), mas sim de mera impossibilidade de aplicar qualquer ato coercitivo ou sancionatório que pudesse evitar o réu de manter a cabeça abaixada durante a oitiva da vítima ou, por exemplo, encoberto pelas próprias mãos, ainda que em uma audiência presencial. Também não prospera a alegação de que a decisão cerceia a acusação por evitar o reconhecimento pessoal tal como previsto no art. 226 do CPC. Na audiência de instrução e julgamento consagra-se o direito de presença do acusado desde o início do ato processual, expressão do direito constitucional da ampla defesa. Logo, os procedimentos de reconhecimento pessoal ou fotográfico dos acusados pelas vítimas ou testemunhas, notadamente com os ritos previstos no art. 226 do CPP, devem, por lógica e conveniência, ocorrer na fase investigatória, reservando-se para a instrução criminal em Juízo, salvo situações excepcionais, a confirmação do reconhecimento realizado na fase investigatória, sem prejuízo, exceto, dos questionamentos próprios do contraditório dirigidos às vítimas e testemunhas para se confirmar e avaliar a credibilidade do reconhecimento efetuado. Deste modo, mesmo se consagrando a instrução judicial como meio próprio para avaliar a higidez dos procedimentos de reconhecimento feitos em sede de inquérito policial, tem-se que a decisão impugnada não trouxe prejuízo à acusação, tanto mais ao se verificar que o reconhecimento feito na fase pré-processual não se mostrou apto e bastante ao pedido condenatório, ao contrário, como adiante se verificará no momento da análise do mérito, as vítima se mostraram inseguras quanto ao apontamento feito na fase investigativa, o qual se deu de modo sugestionado e sem a certeza necessária: fizeram o apontamento após visualizarem matéria jornalística e constatarem a semelhança entre o veículo usado pelos roubadores e aquele retratado na matéria em questão, conforme se verificará adiante. Enfim, salvo melhor juízo não há ilegalidade ao se constatar ser inviável forçar o réu a levantar a cabeça, ou seja, deixar seu rosto visível à vítima durante a audiência judicial. (grifei) Destaquem-se também os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para determinar a realização de nova audiência de instrução e julgamento (fls. 16-17): Nesse sentido, cumpre salientar que para o reconhecimento de qualquer nulidade no processo penal, imprescindível a demonstração de prejuízo (art. 563 do CPP), sendo certo que, in casu, o indeferimento da realização do reconhecimento do acusado pela vítima, em audiência de instrução e julgamento, efetivamente acarretou prejuízo concreto à busca da verdade real. Atente-se, por relevante, que o reconhecimento extrajudicial operado pela ofendida serve apenas como prova inicial da existência do crime, sendo certo que referido reconhecimento deve, sempre que possível, ser sucedido por reconhecimento pessoal sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tratando-se, portanto, de procedimento altamente recomendável e oportuno. No caso concreto, tem-se que a ofendida afirmou que possivelmente poderia reconhecer o inculpado em audiência de instrução e julgamento (a fim de ratificar seu reconhecimento extrajudicial), já que assinalou que viu o rosto dos autores (garantindo que o local estava claro e que o assaltante somente estava com um boné), sendo que a atitude do acusado em não levantar a cabeça para permitir o referido reconhecimento, de fato, cerceia o direito à prova. Registre-se, no mais, que não há que se falar, como bem pontuou o Ministério Público de primeiro grau, em impossibilidade, seja técnica – já que é aplicável na espécie o disposto no art. 260 do CPP –, seja jurídica – já que o ato passivo do inculpado de estar em audiência de instrução e julgamento para o reconhecimento (ato realizado por outra pessoa), não viola o direito previsto no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. [...] Saliente-se, por fim, que não necessariamente o reconhecimento será prejudicial ao réu, dada a possibilidade concreta de que a vítima não aponte o inculpado como sendo responsável pelo delito. Assim, acolho o pleito ministerial e reconheço a nulidade da decisão de mov. 111.1 e atos subsequentes, incluindo a sentença absolutória de mov. 159.1. Não há que se falar em cerceamento ao direito de produção de prova pela acusação no presente caso. Conforme esclarecido pelo Magistrado singular, "no caso, as vítimas é quem indicaram à polícia quem seriam os autores do crime (não se tratou, portanto, de procedimento com vistas a comparar memória de imagem das vítimas)" (fl. 28 - grifei). Além disso, a afirmação consignada pela instância ordinária de que "a atitude do acusado em não levantar a cabeça para permitir o referido reconhecimento, de fato, cerceia o direito à prova" (fl. 17) não tem o condão de consubstanciar-se em ilegalidade apta a se proceder a anulação da sentença absolutória. A audiência de instrução e julgamento foi realizada, com a participação do acusado, que não levantou a cabeça, não havendo nulidade por alguma exigência de que o réu fique em determinada posição para ser reconhecido. E nem em nova audiência de instrução e julgamento esse procedimento pode ser adotado, qual seja, o de exigir que o acusado se mantenha na posição pretendida pelo Ministério Público para ser reconhecido. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADPF's 395 E 444, declarou que não foi recepcionado pela Constituição da República o artigo 260 do CPP, primeira parte, que previa a condução coercitiva do acusado para ser interrogado, entre outros motivos, por violação à presunção de não culpabilidade. Portanto, o réu não pode ser obrigado nem mesmo a comparecer à audiência de instrução e julgamento. A exigência de que o réu levante a cabeça na audiência para que seja reconhecido pessoalmente pela vítima igualmente afronta o direito de não se autoincriminar, mesmo porque, se o acusado não levantar a cabeça em nova audiência, certamente não poderá ser utilizada a força física para que o faça e nem poderá haver a presunção de que é culpado. A audiência já foi realizada de acordo com os ditames legais e não há nulidade a ser reconhecida no ato para que o acusado seja obrigado a permanecer em determinada posição em futura audiência. No mais, registre-se que o juízo de primeiro grau fundamentou a sentença absolutória na ausência de provas da autoria delitiva, verbis (fls. 19-31): Pois bem, do exame minucioso à prova oral coligida ao caderno processual, depreende-se que há dúvidas acerca do envolvimento do réu nos delitos de roubo descritos na inicial. Importante esclarecer que não se pode confundir o ato de reconhecimento pessoal, previsto no artigo 226 e seguintes, do CPP, com imputação de fato criminoso pela vítima à determinada pessoa, ou seja, quando o próprio ofendido leva o conhecimento do fato criminoso à autoridade policial, indicando, desde logo, a pessoa que entende ser o autor do crime a ser investigado, nos termos do artigo 5, inciso II e § 1 alínea “b” do CPP. Logo, o meio de produção de prova do artigo 226 do CPP visa utilizar a memória da vítima para identificar, entre pessoas apontadas pela polícia ou outra autoridade administrativa com competência de apuração de infrações penais alcançadas por meio de investigação, como sendo a autora do crime, o que não é o caso dos autos. No caso, as vítimas é quem indicaram à polícia quem seriam os autores do crime (não se tratou, portanto, de procedimento com vistas a comparar memória de imagem das vítimas), cuja indicação, por sua vez, não se mostrou apta e bastante ao pedido condenatório. Como já salientado, as vítimas se mostraram inseguras quanto ao apontamento, o qual se deu de modo sugestionado e sem a certeza necessária: fizeram o apontamento após visualizarem matéria jornalística e constatarem a semelhança entre o veículo usado pelos roubadores e aquele retratado na matéria em questão. Quanto ao crime de roubo descrito no 1ª fato, veja-se que a ofendida Marilde foi a única vítima que apontou em juízo ter reconhecido o réu na delegacia por fotografia, eis que ao assistir a reportagem na televisão de um “assalto” “reconheceu o carro” (sic). Lado outro, a ofendida Thaynara, não ratificou judicialmente o seu reconhecimento extrajudicial, bem ainda pontuou circunstâncias que antecederam o dito apontamento do réu por sua genitora na delegacia e que colocam dúvida neste julgador, notadamente ao dizer que o reconhecimento se deu ”não só pelo fator de espaço de tempo entre um roubo e outro, mas pelo veículo e pelos assaltantes que apareceram de rosto borrado” e a “fisionomia que sua mãe achou que fossem eles” “fisionomia tipo de corpo deles e o tipo de roupa, o que seria a única coisa que a gente poderia imaginar que fossem eles” “porque rosto a gente...eu não reconheci nada e na reportagem aparecia borrado”, concluiu, dizendo, que o reconhecimento se deu “principalmente pelo carro que apareceu na reportagem que era o mesmo que tinha assaltado a gente, então, por isso a gente analisou e pensou que fossem eles”, o que põe em dúvida a autoria do réu. Outrossim, o restante do conjunto probatório também é frágil e incapaz de atestar a autoria delitiva do 2º fato ao réu. Note-se que as vítimas Gabriel e Paulo afirmaram em juízo que o apontamento à pessoa do réu se deu pela roupa e pelo veículo apreendido dias depois de terem sido vítimas de roubo, contudo, esclareceram que não efetuaram a identificação do acusado por fotografia na etapa extrajudicial, aliás afirmaram que sequer chegaram a ver o rosto dos roubadores quando dos fatos. Assim sendo, inexiste qualquer razão para se questionar o procedimento adotado em sede policial, eis que, repise-se, os ofendidos não efetuaram o reconhecimento do acusado em Delegacia. Ainda, não existem outras provas em juízo que liguem o réu ao roubo cometido, porquanto apesar das vítimas relatarem que chegaram a reconhecer o automóvel exibido na matéria jornalística, nenhuma delas conseguiu anotar a placa do veículo, tampouco a res furtiva não foi localizada em posse do réu, de modo que os elementos indiciários que fundamentaram o oferecimento e o recebimento da denúncia não bastam, por si só, sem qualquer confirmação por prova produzida em Juízo, para fins de condenação. Tenho assim, que as provas que indicavam a autoria dos réus no fato descrito na inicial não apenas deixaram de ser confirmadas em juízo, mas foram infirmadas (as vítimas apontaram em juízo que o apontamento da autoria não se deu com a certeza que se depreende da leitura dos depoimentos extrajudiciais), de modo que a dúvida fica recebida em benefício dos réus, o que torna de rigor a solução absolutória. Para que se dê a condenação do réu, o conjunto probatório produzido deve fazer emanar do julgador a certeza da imputação, não havendo titubeios quanto à procedência da tese acusatória, sendo que, no caso em testilha, não está demonstrada a autoria de modo clarividente e indubitável. Em face da ausência de provas contundentes produzidas em juízo a respeito da autoria do roubo, e que planta a semente da dúvida no julgador, não há a certeza necessária para a prolação de um decreto condenatório, valendo dizer que, se a responsabilidade penal dos réus, ao final da instrução criminal, não tiver restado comprovada com clareza solar, de forma a não restar sombra de dúvidas quanto à materialidade e autoria, deve-se absolvê-los. Assim, considerando a presunção de inocência e o ônus da acusação de afastar a força normativa de tal presunção, por conta do princípio do in dubio pro reo, impõe-se a absolvição dos réus, o que ora se faz." Da leitura do acórdão impugnado, observa-se que o Ministério Público requereu no seu recurso apelatório tão somente o reconhecimento da nulidade ora afastada (fl. 13): [...] interpôs o Ministério Público recurso de apelação (mov. 177.1) requerendo, estritamente, a nulidade da decisão de mov. 111.1 e atos subsequentes, incluindo a sentença absolutória, argumentando, para tanto, a ocorrência de cerceamento de acusação. Assim, uma vez afastada a nulidade pela ausência de reconhecimento do réu, deve ser restabelecida a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de restabelecer a sentença absolutória proferida, em 11/9/2024, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Foz do Iguaçu/PR, acostada às fls. 19-31. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para que tome as providências necessárias ao cumprimento desta decisão. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO