Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 989991/ES (2025/0095306-5)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: PRISCILA CARNEIRO PRETTI
ADVOGADO: PRISCILA CARNEIRO PRETTI - ES023714
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: WESCLEY DE PAULA DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WESCLEY DE PAULA DA SILVA, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 510 dias-multa, pelo prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03. À apelação interposta pela defesa o Tribunal a quo negou provimento, nos moldes da seguinte emenda: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes. 2. A apreensão de munição, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de artefato, no mesmo contexto de tráfico de drogas, impede o reconhecimento da atipicidade material pela insignificância pela incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes. 3. A condenação do recorrente pela prática do crime do artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/2003 evidencia sua dedicação à atividade criminosa e obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes." (e-STJ, fl. 63) Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a insuficiência de provas para a condenação do paciente pelo crime de tráfico, uma vez que os policiais que fizeram a abordagem foram categóriocos ao afirmar em Juízo que não viram o paciente praticar atos da tarficância, tampouco manuseando a sacola supostamente encontrada em uma lixeira próxima ao local abordagem, onde estariam as drogas. Alega, ainda, que deve ser aplicado o princípio da insigignificância quanto ao crime de porte ilegal de armas e munições, tendo em vista que com o paciente foram encontradas somente quatro munições de calibre.380. Assevera que, caso seja mantida a condenação pelo crime de tráfico, deve ser reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, já que o paciente preenche os requisitos, sendo primário e pouca a quantidade de droga encontrada. Ademais, não restou comprovado que o paciente se dedica à atividade criminosa. Requer a concessão da ordem a fim de que o paciente sej absolvido do crime de tráfico, bem como a aplicação do princípio da insifnificância quanto ao crime de porte ilegal de munição. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, readequando-se a pena e o regime inicial fixado. A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 111). Prestadas as informações, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 163-176). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso, o Tribunal de origem manteve a sentença, aos seguintes fundamentos: "A materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada por meio do boletim unificado (folhas 5/8 do IP), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folha 24 do IP), laudo de exame químico (folha 17) e laudo de eficiência positiva de arma de fogo de folhas 18/19. A autoria de Wescley, por sua vez, ficou cristalinamente comprovada. A testemunha Kelvi Galis de Oliveira, policial militar, afirmou em seu depoimento que foram informados que estava tendo tráfico de drogas no local e a pessoa passou as características; que chegaram ao local e a característica 'bateu'; que achou inicialmente com o réu alguns pinos de cocaína e munições e a denúncia era de que ele portava arma de fogo e traficava no local; que depois acharam um pouco a mais de cocaína próximo onde o réu estava; que por isso ele foi conduzido à delegacia; que a rua é conhecida por ponto de venda de drogas e é conhecido como 'paredão' e é uns pontos mais críticos de tráfico de drogas. Quanto à validade e idoneidade dos testemunhos dos policiais militares, assinalo que ele constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Nesse sentido: [...] O réu não compareceu em juízo para dar a sua versão dos fatos, sendo declarada a sua revelia. Por esta razão, não há como acolher o pedido absolutório, eis que cabalmente comprovada a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante. A prova produzida em juízo atesta a narrativa constante na denúncia, razão pela qual a tese absolutória não merece prosperar." (e-STJ, fls. 65-66) Da leitura do trecho acima transcrito, observa-se que a Corte Estadual, soberana na análise do arcabouço fático e probatório dos autos, concluiu que o paciente realizava comércio de entorpecentes com base nas provas extrajudiciais e judiciais. A respeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Ademais, é cediço que o habeas corpus é via estreita de cognição e, por tal motivo, não se presta a apreciação de alegações que buscam a absolvição do comentimento do ato infracional, devido à necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado não apenas na quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 116 pedras de crack, 39 buchas de haxixe e 36 frascos de loló (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente nas circunstâncias que culminaram em sua apreensão em flagrante - quando policiais militares em patrulhamento de rotina em local de intenso movimento de tráfico de drogas, conhecido como 'Lixão', avistaram uma aglomeração de pessoas e, diante da fundada suspeita, procederam a abordagem e encontraram algumas pedras de crack com o paciente, e o restante das drogas em local próximo a ele (e-STJ, fl. 20); acrescente-se a isso, o fato de ele já ser conhecido da polícia por ser gerente do tráfico da região, respondendo pela alcunha de Gigante, tudo isso a indicar que estava, de fato, praticando a mercancia ilícita no local dos fatos. 3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para o delito de tráfico de drogas, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. 4. Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 5. Desse modo, não constatei nenhuma ilegalidade a ser sanada na condenação do paciente pela prática do referido delito e concluí que a pretensão formulada pela impetrante encontrava óbice na jurisprudência desta Corte Superior sendo, portanto, manifestamente improcedente. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. NÃO CABIMENTO NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE ILÍCITOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, o Tribunal de origem, no julgamento do recurso de apelação, após examinar os autos e todos os testemunhos e provas, concluiu que restaram suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade dos atos infracionais. Não se verifica, primo oculi, improcedência da representação. Concluir o contrário demandaria o revolvimento fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus, dado o seu rito célere e cognição sumária. 2. A internação do adolescente está fundamentada na hipótese prevista no inciso II do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tendo em vista o histórico infracional apresentado, circunstância devidamente enfatizada pelas instâncias de origem, ao aplicarem a medida extrema. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 787.236/RJ, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DE FATOS E DE PROVAS. NÃO CABIMENTO NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MENOR EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que há elementos coerentes e válidos a ensejar a procedência da representação Ministerial. Assim, para se acolher a pretendida absolvição do Paciente, seria necessário reapreciar todo o material probatório, o que se mostra incabível na via do habeas corpus. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 666.125/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 16/6/2021.) No que toca ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, assim se manifestou o Tribunal a quo: "Quanto à pretensa aplicação do princípio da insignificância em relação ao crime previsto no artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/03, desnecessário tecer maiores considerações, já que a apreensão de munição, ainda que em pequena quantidade e desacompanhada de artefato, no mesmo contexto de tráfico de drogas, impede o reconhecimento da atipicidade material pela insignificância pela incidência da Súmula 83/STJ (AgRg no AR Esp n. 2.164.074/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, D Je de 23/6/2023.)" (e-STJ, fl. 66) Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo, em regra, desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Não obstante, esta Corte, ao acompanhar a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. São inúmeros os precedentes, que exemplifico: REsp 1699710/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017; AgRg no HC 434.453/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 21/05/2018; HC 428.181/RS, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018; REsp 1710320/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018; REsp 1654386/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 25/05/2018. Saliente-se, contudo, que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. Isso porque é evidente que a aplicação ou não do princípio da bagatela está diretamente relacionada às circunstâncias do flagrante, sendo imperioso o vislumbre imediato da ausência de lesividade da conduta, o que não ocorre, por exemplo, quando a apreensão está atrelada à prática de outros delitos, ou mesmo quando há o acompanhamento das munições por arma de fogo, apta a preencher a tipicidade material do delito. No caso, verifica-se que a munição de arma de fogo - calibre.380 encontrada na posse do paciente - embora desacompanhada de arma de fogo, foi apreendida no contexto de flagrante e prisão do réu pelo crime de tráfico ilícito de drogas, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004). A corroborar tal conclusão: [...] XIII - No que tange à posse de munições desacompanhadas do artefato capaz de dispará-las, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.699.710/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, e do AgInt no REsp n. 1.704.234/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, alinhou-se ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal e passou a reconhecer a atipicidade material da conduta (princípio da insignificância) em situações específicas de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência do artefato capaz de disparar o projétil, que denote a incapacidade de gerar perigo à incolumidade pública. XIV - A situação dos autos é diversa, uma vez que o paciente guardava em sua residência 20 munições integras de arma de fogo, sendo 19 de calibre.38, e uma de calibre desconhecido, além de 440, 03g de cocaína, 315,59g de crack, 2,98g de maconha, 1 porção de cocaína a granel, com peso de 398,20g, 1 porção de crack a granel, com peso de 94,64g, valor em dinheiro e utensílios apreendidos próprios para confecção de porções individuais, como balanças de precisão e microtubos (fls. 32-33). Assim, a moldura fática é clara ao demonstrar situação em que, a despeito de não haver sido apreendido armamento na residência do paciente, os materiais ilícitos localizados em sua moradia permitem verificar a potencial lesividade de sua conduta, a justificar a condenação pela posse ilegal das munições de uso permitido. Habeas corpus não conhecido. (HC 481.469/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. No presente caso, o fato do acusado possuir uma condenação, sem trânsito em julgado, além de ter assumido que participa da organização criminosa Primeiro Comando da Capital, compatibiliza com a posição de quem se dedica a atividade delituosa, não podendo ser aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que tanto a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) quanto o porte ou posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da mesma lei) são crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado (AgRg no AREsp n. 1027337/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 27/3/2017). 5. Não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154.390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). Nesse mesmo sentido, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. 6. No presente caso, embora em pequena quantidade, a apreensão de 1 munição, calibre.22, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, portada por indivíduo preso em flagrante no contexto de atividade de tráfico de drogas, integrante do PCC, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. DENÚNCIA CONTROVERTIDA, CERCEAMENTO DE DEFESA E DESPACHO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEM MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS FEDERAIS VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. LAUDO TOXICOLÓGICO VÁLIDO. ASSINADO POR PERITO OFICIAL. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]5. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, inaplicável, nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 6. O Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449/MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9/10/2017). 7. No caso em exame, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material dos crimes elencados na Lei n. 10.826/2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante no contexto de atividade de tráfico de drogas e na posse de variada quantidade de munição (7 cartuchos calibre.380; 7 cartuchos calibre.22; 2 estojos calibre.12), sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004). 8. O laudo pericial certificou a presença de cocaína no material apreendido em poder do recorrente e foi assinado por perito oficial, atendendo as formalidades do art. 159 do CPP. 9. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1542351/RS, minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019.) Portanto, na hipótese, é inviável o reconhecimento da atipicidade material do delito de posse ilegal de munição de uso permitido, pela aplicação do princípio da insignificância, em razão do contexto fático da conduta delitiva. Por outro lado, o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado foi assim afastado na sentença e no acórdão impugnado, respectivamente: "Apesar do denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não é o suficiente para se favorecer do redutor. Deve ser mencionado que quando menor o Acusado respondeu a dois atos infracionais, sendo ambos de crime análogo a tráfico de drogas (0012302-20.2020.8.08.0048 e 000763-57.2020.8.08.0048). No caso em voga, também destaco a natureza/variedade (cocaína e pedras de crack), apreendida de propriedade do Acusado, que merece ser valorada negativamente, razão pela qual AFASTO o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no artigo 42 da lei n. 11.343/2006 e na jurisprudência dominante do STJ." (e-STJ, fl. 48) "No que toca à aplicação do tráfico privilegiado, sobrelevo que a teor do disposto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No caso dos autos, contudo, a condenação do recorrente pela prática do crime previsto no artigo 14, caput, da Lei n. 10.826/2003 evidencia sua dedicação à atividade criminosa e obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado. Nesse sentido:" (e-STJ, fl. 66) No ponto, cumpre registrar que na Terceira Seção prevaleceu o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021). Como se verifica, a instância ordinária não detalhou o tempo decorrido da prática dos atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de drogas a indicar uma habitualidade delitiva. Ademais, as circunstâncias do fato criminoso - apreensão de 4 munições de calibre.380, de 42 pinos de cocaína e 3 pedras de crack - acrescida da primariedade do agente, não deixa dúvida que ele se trata de pequeno traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Portanto, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Confiram-se os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento: REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais, recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3 (dois terços). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1044533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. As instâncias de origem não lograram fundamentar de maneira idônea o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto não declinaram elementos concretos dos autos aptos a demonstrar a efetiva dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. Imperiosa, pois, a aplicação da minorante no quantum de 2/3, redimensionando-se a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar máximo, sendo a reprimenda final inferior a 4 anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal. 3. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto, possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. (HC 395.574/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017). Passo ao redimensionamento da pena referente ao crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, somente no que diz respeito à terceira fase. Partindo da pena intermediária fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diminuo a pena em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa. Reconhecido o concurso material com o crime do art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, cuja pena final se estabeleceu em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, as penas somadas totalizam 3 anos e 8 meses de reclusão e 177 dias-multa. O regime prisional, também, merece alteração. Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Confira: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena. (HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017) Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: [...] 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais. (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva da paciente para 3 anos e 8 meses de reclusão e 177 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS