Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 964177/SP (2024/0451011-6)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: TARCISIO MAFRA DE SOUZA
ADVOGADO: TARCISIO MAFRA DE SOUZA - SP376901
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ANDREI RAFAEL LEONARDO DA SILVA LIMA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDREI RAFAEL LEONARDO DA SILVA LIMA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Depreende-se dos autos que o paciente se encontra preso preventivamente pela suposta prática do delito de associação ao tráfico de drogas. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da ausência de fundamentação concreta e idônea para a segregação cautelar, ponderando as condições pessoais favoráveis do paciente. Alega que não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Pondera que as mensagens de whatsapp, são insuficientes para comprovar a participação direta do paciente em atividade de tráfico. Aduz, ainda, que há excesso de prazo para o oferecimento da denúncia e a nulidade das provas em razão da invasão de domicílio. Por fim, assevera que se revelam adequadas e suficientes as medidas cautelares alternativas positivadas no art. 319 do Código de Processo Penal. Requer, liminarmente e no mérito, a soltura do paciente. Acórdão impetrado às fls. 25-39. Decisão que deferiu a liminar requerida às fls. 463-466. Decisões que atenderam aos pedidos de extensão dos efeitos da liminar concedida em favor de outros corréus às fls. 481-483, 732-733, 734-735, 738-739, 740-742, 843-844, 845-846, 882, e 910-911. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 818-836. Parecer do MPF às fls. 920-931 onde se manifesta pela cassação da liminar e pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. É possível, contudo, a concessão da ordem de ofício, com a manutenção da liminar inicialmente concedida, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, conforme se passa a expor. Primeiramente, no que diz respeito à alegação de quebra da cadeia de custódia, ponderou o Tribunal impetrado: "De proêmio, importante analisar a alegação de nulidade da prova. O impetrante sustenta que toda prova obtida a partir dos aparelhos celulares apreendidos é nula, alegando: que houve quebra da cadeia de custódia dos celulares apreendidos; que as mensagens não foram extraídas por profissional tecnicamente habilitado; e que, quanto ao método de extração dos dados, não foi utilizado o programa “oficial”, denominado Cellebrite. Em relação ao primeiro argumento, não foi apontado no que consistiria a suposta quebra da cadeia de custódia. A cadeia de custódia encontra amparo no princípio da autenticidade da prova e visa garantir que a mesma prova que foi coletada na investigação policial seja aquela utilizada pelos peritos e pelo juízo. Não foi apontada, pelo impetrante, qualquer ilegalidade no caminho percorrido pela prova. Em verdade, ele se insurge contra a autenticidade dos dados extraídos. É justamente nesse sentido os demais argumentos, pois alega que, pela extração de dados não ter sido realizada por profissional tecnicamente habilitado e não ter sido utilizado o programa Cellebrite, não há como confiar no resultado do procedimento. Imperioso destacar que o impetrante não trouxe laudo pericial ou qualquer indício de que os dados extraídos foram corrompidos ou alterados de forma a falsear a verdade. Portanto, o debate não é sobre nulidade, mas sim sobre a valoração da prova. Ocorre que tal temática não pertence ao âmbito restrito do habeas corpus, pois importa revolvimento de matéria fático-probatória. Cabe ao juízo a quo analisar se a prova apresenta indícios de adulteração e decidir por sua admissibilidade ou imprestabilidade. Portanto, não vislumbro, aqui, qualquer nulidade da prova em questão." Como se sabe, é assente nesta Corte o entendimento de que a cadeia de custódia se caracteriza como o caminho idôneo a ser perseguido até sua entrega ao expert que irá analisá-la, de modo que eventual interferência indevida pode invalidá-la. Para tanto, é mister que seja demonstrado o prejuízo concreto para o acusado. Neste sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 7. Não foi demonstrado pela Defesa qualquer prejuízo efetivo decorrente da alegada quebra da cadeia de custódia, conforme o princípio pas de nullité sans grief, que exige a comprovação de prejuízo para o reconhecimento de nulidade. 8. A jurisprudência consolidada exige a demonstração de prejuízo para a declaração de nulidade, o que não foi comprovado no presente caso. IV. Dispositivo e tese 9. Agravo desprovido. (AgRg no RHC 205182 / RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024). No caso em comento, verifica-se que o impetrante não aponta em que consiste a suposta quebra, eis que deixa de apontar em que momento houve o descumprimento do itinerário comumente esperado no armazenamento e extração dos dados obtidos, limitando-se a manifestar desconfiança quanto ao fato de que tais dados não foram extraídos por perito qualificado, o que, por si só, não constitui prejuízo ao acusado pois todo o material obtido será submetido ao crivo do contraditório, podendo ser devidamente contraditado pela defesa, inclusive com pedido fundamentado de perícia caso entenda necessário. Noutro giro, contudo, importa rememorar que a custódia prisional, como sabemos, é providência extrema que deve ser determinada quando demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, na forma do art. 312 do Código de Processo Penal. Em razão de seu caráter excepcional, somente deve ser imposta quando incabível a substituição por outra medida cautelar menos gravosa, conforme disposto no art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal (RHC n. 117.739/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/12/2019). Colhe-se dos autos que o principal fundamento para decretação da prisão preventiva foi a gravidade da conduta, diante da necessidade de garantir a ordem pública. Veja-se: A representação da Autoridade Policial merece acolhida, visto que, conforme informado no relatório de investigação "durante o período de monitoramento do grupo, além das mensagens de texto, voz e vídeos enviados pelos membros com o objetivo de realizar monitoramento intensivo das forças policiais, os usuários também fazem uso de vários stickers (figurinhas) para informar a situação dos pontos de venda de drogas e enaltecer organizações criminosas como o PCC", de modo que as prisões são necessárias para o desmantelamento do grupo, que mostrou ser uma rede integrada de inteligência do crime voltada para a vigilância das forças de segurança pública desta cidade, para colaborar e enaltecer a prática do tráfico de drogas e, em segundo plano outros delitos. Com, todos integram rede de monitoramento de policiais, de prestação de informação de distribuição de entorpecentes nas diversas biqueiras da cidade, promovendo o comércio ilícito do entorpecente, além de estimular a participação de outros criminosos nesse desiderato. Assim, as prisões são necessárias para o resguardo da ordem pública, e segurança da instrução criminal, além de garantia de aplicação da legislação. " Registre-se que, conquanto o Juízo de primeiro grau tenha feito apontamentos quanto à necessidade da prisão para garantir a ordem pública, não demonstrou, suficientemente em elementos concretos a periculosidade do paciente, a gravidade da conduta nem o risco de reiteração criminosa, bem como que se trata de crime cometido sem violência. Tais circunstâncias, embora não garantam eventual direito à soltura, devem ser valoradas, quando não demonstrada a indispensabilidade do decreto prisional. Com efeito, a prisão não se mostra necessária, em juízo de proporcionalidade, para embasar a segregação corpórea. Em hipóteses como a destes autos, esta Corte Superior tem entendido pela possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas diversas do encarceramento. Em idêntico sentido, transcrevo precedente da minha relatoria: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. AGRAVO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, visando à revogação da prisão preventiva dos agravantes, decretada com fundamento na participação em organização criminosa e na possibilidade de continuidade das condutas delitivas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva dos agravantes é necessária e adequada, ou se medidas cautelares alternativas são suficientes para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal. III. Razões de decidir 3. A ausência de elementos concretos e individualizados que justifiquem a prisão preventiva torna a medida desproporcional, especialmente quando não demonstrado que a liberdade dos agravantes representa risco à instrução processual ou à ordem pública. 4. A aplicação de medidas cautelares alternativas, como o afastamento dos cargos públicos e a proibição de celebrar novos contratos com a Administração Pública, é suficiente para a preservação da ordem pública e prevenção de reiteração criminosa. 5. A jurisprudência do STJ estabelece que a custódia prisional só se justifica quando não for possível alcançar o mesmo resultado acautelatório por meio de medidas menos gravosas. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo provido para revogar a prisão preventiva dos agravantes, substituindo-a por medidas cautelares diversas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal. (AgRg no HC 991747/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/06/2025, DJe em 03/07/2025) Por óbvio, não se está a minimizar a gravidade da conduta imputada ao paciente porém há que se reconhecer que, uma vez ausentes os requisitos necessários para a prisão preventiva, sua manutenção caracterizaria verdadeira antecipação de pena. Diante disso, considerando as peculiaridades do caso, entendo possível o resguardo da ordem pública e a garantia da aplicação da lei penal por medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Ante o exposto não conheço do writ, porém concedo de ofício a ordem de habeas corpus, confirmando a liminar anteriormente concedida, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem estabelecidas pelo juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO