Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2667363/SP (2024/0214532-6)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: EMMANUEL UDOKA IGWE
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Cuida-se de agravo em recurso especial interposto por EMMANUEL UDOKA IGWE, impugnando a decisão da Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que inadmitiu o recurso contra acórdão proferido pela 11ª Turma daquela Corte. Consta nos autos que o agravante foi condenado à pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias, no regime inicial semiaberto, e 647 dias-multa, fixados no valor mínimo legal. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação. A 11 Turma do TRF3 negou provimento ao recurso (fls. 568-576). A defesa apresentou recurso especial, em razão de o acórdão ter negado vigência ao disposto nos artigos 59 do Código Penal, 33, §4°, e 42 da Lei n° 11.343/06 (fls. 590-600). O Tribunal de origem não conheceu do recurso ante a incidência do enunciado da Súmula 07 desse Superior Tribunal de Justiça (fls. 618-621). Adveio o presente agravo em recurso especial (fls. 623-636). É o relatório. DECIDO. O presente agravo impugna especificamente a fundamentação da decisão agravada, de modo que, estando satisfeitos os demais requisitos, merece ser conhecido, a fim de permitir a análise do recurso especial. O recurso especial não deve prosperar. Em relação à fração de aumento da circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei de Drogas, assim decidiu o Tribunal de origem: "A pena para o crime de tráfico transnacional de entorpecentes foi fixada pela magistrada em primeiro grau, nos seguintes termos: (.)Analiso as circunstâncias judiciais expostas no art. 59 do Código Penal: culpabilidade é própria do tipo; antecedentes, sem condenação transitada em julgado, nem registro de ações penais ou inquéritos em tramitação; conduta social e personalidade do agente, não respondeu a ações penais, o que demonstra não deter personalidade voltada a crimes, não usou de subterfúgios no interrogatório (pareceu colaborar com a instrução); motivos, sem registro de motivos reprováveis; circunstâncias, nada negativo de registrar-se; comportamento da vítima: prejudicado; consequências do crime, são de elevada reprovabilidade: a natureza da substância, cocaína, de elevado feito nocivo ao organismo dos usuários; comportamento da vítima: prejudicado. Necessário observar o art. 42, Lei n° 11.343/2006, em complemento da análise acerca da pena-base. Tratando-se de drogas pesadas (como cocaína, ecstasy, heroína, metarletamina, MDMA), entendo que o aumento de 1/6 no cálculo da pena-base deve ocorrer por peso menor (na metade): a cada 3 (três quilos), até o limite de dez anos, ante a necessária prcporcionalidade com o estágio inicial de fixação da pena. Ademais, ao aceitar realizar o transporte internacional de droga, assumiu o risco de transportar quanta droga lhe fosse entregue e da forma que fosse determinada. Motivos pelos quais refuto a alegação da defesa de desconhecimento da quantidade de entoipecente transportado. Com tais considerações, constato motivo para aumentar a pena além do mínimo legal, fixando a pena-base acima do mínimo legal, em 2/6 (1/3): determinando-a em 6 (SEIS) ANOS, 8 (OITC) MESES e 666 MAS-MULTA." Da análise do trecho retro, verifica-se que a fundamentação utilizada é idônea. Este Tribunal tem entendimento de que a fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. No caso, a quantidade e natureza da droga - mais de 8kg de cocaína - é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 2/6. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA EM 3 ANOS. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (19KG DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. RECONHECIDA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3ª FASE. OCORRÊNCIA DE BIS IN INDEM. RECONHECIMENTO DA CAUSA REDUTORA DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA E LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.No caso dos autos, a natureza e a quantidade de drogas que o agravante estaria transportando - 19kg de cocaína, divididos em 20 tijolos -, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal - CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pela Corte estadual mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda. 2. Na segunda fase dosimétrica, a pena foi reduzida em 1/8, pois reconhecida a atenuante de confissão espontânea, todavia, não houve justificativa para a utilização de fração inferior a 1/6, contrariando a jurisprudência deste STJ, no sentido de que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017). 3. Quanto à aplicação da causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, cumpre destacar que esta Corte Superior possui reiterada jurisprudência no sentido de que o fato de o acusado estar desempregado quando da prática criminosa não permite inferir que se dedica habitualmente às atividades criminosas.Precedentes.De mais a mais, esta Corte Superior firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como no caso dos autos, no qual foram utilizadas a quantidade e natureza das drogas nas primeira e terceira fases - 19kg de cocaína. Impende salientar que se trata da hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.4. Diante do quantum de pena fixado (2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa), inferior a 4 anos, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, o regime a ser imposto é o semiaberto, nos termos dos art. 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma.5. Mantida a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024) Em relação ao afastamento do tráfico privilegiado, a Corte estadual apontou que: "Quanto à causa de diminuição de pena do traficante ocasional, observo que dispõe o §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de 1/6 a 2/3 "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e, portanto, a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena. Com efeito, o benefício não alcança aqueles que se dedicam a atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual. Na hipótese, o Histórico do Viajante acostado aos autos (ID 273190454) revela que o réu empreendeu inúmeras viagens entre Brasil e Nigéria, entre 2021 e 2023, em exíguos intervalos de tempo e permanecendo por curtos períodos, o que não se compatibiliza com a declaração fornecida pelo mesmo em Juízo sobre seu rendimento mensal médio nos últimos três anos (R$ 1.500,00) e a sua situação financeira, em vista dos altos custos de viagens internacionais. Nesta esteira, se o agente, sem condições econômicas próprias, despende alguns dias de viagem para se dirigir ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, no caso R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), sem que comprove ter outro meio de subsistência e com o histórico de viagens anteriores nas mesmas condições, imperiosa a conclusão de que faz do tráfico meio de subsistência. A reforçar a conclusão que se dedica ao tráfico internacional de droga estão as declarações do próprio apelante em Juizo que tentou justificar a sua conduta na necessidade de ajudar a família financeiramente e fornecer tratamento médico ao irmão na Nigéria, sem qualquer indicio nesse sentido e sem explicitar os motivos das viagens anteriores àquele pais. Na mesma linha de intelecção o parecer ministerial ao consignar que" o réu, que afirma enfrentar dificuldades financeiras (I Ds 273190785 e 273190786), já havia viajado para o exterior, antes de 2021, por outras 07 (sete) vezes (ID 273190454, págs. 20/21), não tendo sido capaz de oferecer explicação convincente para o custeio de suas viagens, de forma a evidenciar a sua dedicação às atividades criminosas, o que repele a incidência da benesse do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006". Portanto, considero inaplicável a causa de diminuição do §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006." Tal entendimento está alinhado à jurisprudência deste Tribunal. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram pela prática do narcotráfico pelo agravante, considerando que foi flagrado tentando embarcar em um voo internacional com destino á Nigéria, transportando 2.017g de cocaína. Ainda, a partir das circunstâncias do crime, ficou consignada a dedicação do réu à atividade criminosa do tráfico, considerando a atuação reiterada do recorrente, evidenciada pelas diversas viagens internacionais em curto espaço de tempo, incompatíveis com a condição financeira por ele indicada, sem explicação e justificativa plausível a tanto - corroborando o conjunto de provas dos autos. 2. O TRF concluiu pelo afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o réu se dedica à atividade criminosa, apontando elementos aptos a justificar a conclusão. Assim, a revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2274803 SP 2023/0004340-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2023) Ademais, rever tais fundamentos, para reconhecer o tráfico privilegiado, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO