Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2201447/SP (2025/0078915-2)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE: HENRIQUE ALMEIDA DOS SANTOS
ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ PASCHOAL - SP196699
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por HENRIQUE ALMEIDA DOS SANTOS (e-STJ, fls. 223-237), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (e-STJ, fls. 209-217). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos artigos 226 e 186 do Código de Processo Penal. Requer a Defesa a nulidade do reconhecimento fotográfico, por entender que não foram observados os dispositivos legais para o procedimento. Argumenta que não foram colacionadas aos autos as fotos utilizadas no reconhecimento fotográfico, nem detalhes de como o procedimento foi realizado. Ainda, sustenta a violação da garantia do direito ao silêncio, pois não foi advertido durante a abordagem policial. Quanto à dosimetria, pede a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 242-253), o recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, 257). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial, mas com a concessão de um habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial semiaberto (e-STJ, fls. 268-281). É o relatório. Decido. Inicialmente, em relação ao pedido de nulidade do procedimento de reconhecimento, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 209-217): “O apelante, preliminarmente, requer o reconhecimento da nulidade de seu reconhecimento pessoal, alegando que a descrição oferecida pela vítima do autor do roubo menciona que ele possuía bigode descolorido, afirmando que: “conforme a fotografia tirada no ato da prisão, comprova-se que Henrique estava com o bigode preto”, juntado, inclusive, o print da fotografia tirada no momento em que ele foi preso. Tal pretensão não merece prosperar. Isso porque, a vítima afirmou que já conhecia o apelante e descreveu de forma adequada seus sinais característicos, após o que, o apelante foi reconhecido pessoalmente por ela no dia 25/12/2023 (auto de reconhecimento de fls. 11). Ocorre que, o apelante somente veio a ser preso preventivamente dois meses depois e a fotografia apresentada pela Defesa foi tirada nesse dia (12/03/2024), observando-se que estava com a mesma camisa polo verde água (audiência de custódia realizada nos autos nº 0000361-52.2024.8.26.0559). Conforme consta do inquérito policial, primeiro o apelante, na companhia da mãe dele, prestou declarações confessando a prática do roubo, após o que foi levado para reconhecimento pela vítima. Nessas circunstâncias, considerando que a vítima já conhecia o apelante e o reconheceu tão logo ele foi apresentado a ela, não havia dúvida alguma sobre sua identificação. De qualquer maneira, anote-se que a eventual inobservância do procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal não acarretaria nulidade alguma, pois o reconhecimento do apelante estaria corroborado pelas demais provas dos autos. “Reconhecimento pessoal Inobservância do procedimento previsto no art. 226 do CPP Circunstância que não induz nulidade Sentença condenatória cuja motivação baseou-se em outros elementos probatórios (TJGO)” (RT 838/605).” Quanto à questão da nulidade do reconhecimento, cabe consignar que esta Corte Superior, inicialmente, entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, tendo o colegiado passado a reconhecer, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - a condenam os réus, malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários. Nesse sentido, confira-se: “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020)." Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; IV) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021). A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes julgados: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato.6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 7. Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputada ao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoal efetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos do art. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, não encontrou amparo em provas independentes. Configura induzimento a uma falsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, o responsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partir de informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que se situava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sido identificadas ou mesmo chamadas a testemunhar. Revela-se impreciso o reconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítima de pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu, tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que o réu havia se identificado com o nome de seu irmão. Tampouco o reconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se, além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentação apenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucos minutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomia ou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com o assalto. 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021 - sem grifos no original) "RECURSO EM HABEAS CORPUS. PICHAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO INFORMATIVO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. EXCEPCIONALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento do processo no âmbito de habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada, de maneira inequívoca, a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade. Ademais, dada a excepcionalidade do trancamento do processo em habeas corpus, é necessário que o alegado constrangimento ilegal seja manifesto, perceptível primus ictus oculi. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 2.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 3. No caso, a recorrente foi denunciada com base tão somente em reconhecimento fotográfico extrajudicial, realizado em desconformidade ao modelo legal, a partir de imagens de câmera de segurança - em que aparece a suspeita a metros de distância e sem visão frontal - e sem possibilidade de exata percepção da fisionomia da autora da conduta criminosa. 4. A autoridade policial não exibiu à testemunha outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às da recorrente. Em nenhum momento, houve qualquer tentativa de realizar o reconhecimento pessoal da acusada, nos moldes do art. 226 do CPP. Ademais, não houve flagrante delito, tampouco foi a recorrente localizada na posse de qualquer instrumento ou objeto que indicassem ser ela a autora da infração, de maneira que o reconhecimento fotográfico, como único elemento indicativo de autoria e fruto de uma singela pesquisa na rede social Facebook, realizada pela parte interessada, não constitui indícios suficientes de autoria para fins de justificar a deflagração da ação penal. 5. Ademais, não houve preocupação estatal em confirmar ou refutar evidências, trazidas pela defesa ainda na fase inquisitorial, sobre ser fisicamente impossível que a mulher que aparecera nas gravações da câmera de segurança fosse a recorrente, por estar em local diverso no momento em que perpetrado o fato delituoso. 6. Ao Ministério Público, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade, cabe velar pela higidez e fidelidade da investigação aos fatos sob apuração, de sorte a dever, antes de promover a ação penal - que não pode ser uma mera aposta no êxito da acusação - diligenciar para o esclarecimento de fatos e circunstâncias que possam interessar ao investigado, ao propósito de evitar acusações infundadas. Vale dizer, do Ministério Público se espera um comportamento processual que não se afaste do indispensável compromisso com a verdade, o que constitui, na essência, a desejada objetividade de sua atuação. 7. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de sua conformidade à Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) - busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional e mediante standards probatórios que garantam ao jurisdicionado alguma segurança contra incursões abusivas em sua esfera de liberdade. 8. Recurso em habeas corpus provido, a fim de determinar o trancamento do Processo n. 0002804-78.2018.8.26.0011, da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros - SP, sem prejuízo de que outra acusação seja formalizada, dessa vez com observância aos requisitos legais". (RHC 139.037/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021 - sem grifos no original) No caso, não consta do termo de reconhecimento que o recorrente foi colocado ao lado de outras pessoas para reconhecimento, nos termos do art. 226 do CPP. Entretanto, verifica-se que a autoria delitiva do crime em comento não tem como único elemento de prova este reconhecimento realizado sem a observância dos requisitos legais, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Isto porque a vítima já conhecia o recorrente, pois ele frequentava o seu estabelecimento. Ademais, o próprio agravante confessou a prática do crime em Juízo. Confira-se, por oportuno, o registro de seu interrogatório judicial, presente no acórdão (e-STJ, fl. 214): “Em seu interrogatório judicial, o apelante negou a acusação, afirmando que teve uma recaída por uso de drogas no final do ano e estava perturbado. Conhecia a vítima e chegou gritando, pedindo dinheiro a ela, mas sem a ameaçar nem simular o uso de arma. Ela entregou. Não confessou roubo.” Com efeito, nota-se que a condenação não ficou delimitada ao citado reconhecimento. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. A propósito: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO HÍGIDOS PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme o reconhecido na decisão ora hostilizada, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. Ainda, o alegado álibi defensivo foi considerando no contexto das provas produzidas na persecução penal, não tendo sido, contudo, considerado forte o bastante para infirmar os elementos de convicção amealhados nos autos, sendo tal conclusão inafastável, de igual modo, na via do mandamus.3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do referido reconhecimento da vítima, as instâncias ordinárias valoraram a confissão extrajudicial do ora agravante e do correú, bem como o fato de alguns bens pertencentes à vitima terem sido localizados dentro do veículo Gol de sua propriedade, não tendo sido olvidado, ainda, o teor do depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante, o que produz cognição com profundidade suficiente para o juízo condenatório. 5. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 749.589/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)" Seguindo, sustenta o recorrente que não foi avisado que poderia se manter em silêncio no momento da abordagem policial e não produzir provas contra si mesmo, nos termos do artigo 8 2.2. g da Convenção Americana de Direitos Humanos e do artigo 5º, LXIII da Constituição da República. Quanto ao tema, o Tribunal a quo aduziu nestes termos (e-STJ, fls. 209-217): “No tocante à alegada ilicitude da confissão informal do apelante, por não ter sido advertido quando da abordagem pelos policiais militares sobre seu direito ao silêncio, em que pese a insurgência defensiva, não há, nos autos, qualquer tipo de prova ilícita. De fato, verifica-se que o apelante foi ouvido no dia seguinte ao do crime, na Delegacia de Polícia, em termo de declarações, na companhia de sua mãe, tendo descrito sua conduta, confirmado ter sido ele o autor do roubo, e ao final ficou consignado que: “presta referida declaração na presença de sua genitora e sem qualquer tipo de coação ou constrangimento”, após o que foi dispensado. Posteriormente, após sua prisão preventiva, o apelante foi formalmente interrogado pela Autoridade Policial, sendo que, nesse ato, foi advertido que poderia se manter em silêncio. Todavia, ele respondeu que: “não tem advogado constituído e dispensa a presença de um para este ato, que ratifica suas declarações prestadas no dia 25/12/2023 e prestará novas declarações somente perante o juiz”. Portanto, embora ele tivesse confessado informalmente a prática delitiva em termo de declarações, tal circunstância não acarreta a nulidade de seu interrogatório formal, quando efetivamente confessou a prática do roubo, mesmo após ter sido advertido de seus direitos constitucionais, conforme expressos em lei.” No caso, observa-se que a nulidade supostamente ocorrida na fase de inquérito não foi suscitada no momento oportuno, ou seja, na defesa preliminar, a teor do art. 571 do CPP. Verifica-se, ainda, que o recorrente se manteve em silêncio quando interrogado formalmente perante a autoridade administrativa, de modo que inexiste prejuízo quanto ao ponto. Ilustrativamente: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA E RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE REFORMATIO IN PEJUS E REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. FALTA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - No que se refere à suposta quebra de cadeia da custódia, verifica-se que a Corte de origem, mediante exauriente exame dos elementos constantes dos autos, entendeu que "não há ilegalidade a ser sanada, pois nenhum elemento demonstrou adulteração dos vestígios, alteração na ordem cronológica do procedimento ou qualquer interferência a ponto de macular as evidências e, por conseguinte, a materialidade do injusto". Para infirmar tal conclusão, como pretende a defesa, seria necessário aprofundado revolvimento do material fático-probatório, inviável na via eleita, ex vi da Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. II - Quanto à suposta nulidade por descumprimento do Aviso de Miranda, melhor sorte não assiste ao agravante, uma vez que teve seu direito de permanecer em silêncio assegurado perante a autoridade policial, bem como em juízo, sendo certo que os questionamentos realizados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante não têm o condão de tornar nula a condenação, ainda mais porque nem sequer se demonstrou eventual prejuízo para o acusado, que foi condenado com base em elementos de prova devidamente produzidos no crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa. Precedentes. III - No que se refere às pretensões de reconhecimento da reformatio in pejus e redução proporcional da pena de multa, verifica-se que as referidas teses, na forma como foram postas no apelo raro, não foram objeto de análise no acórdão recorrido, tampouco foram opostos os necessários embargos de declaração para provocar a manifestação da Corte de origem, o que obsta a análise pelo STJ, em virtude da ausência de prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula n. 282 do STF. Precedentes. IV - Quanto à suposta necessidade de ressarcimento de bem apreendido por ocasião da prisão em flagrante, verifica-se que a Corte de origem, mediante exauriente exame dos elementos constantes dos autos, assentou que nem sequer foi comprovado que os pagamentos do citado veículo foram realizados pela genitora do recorrente. Assim, para infirmar tal conclusão, como pretende a defesa, seria necessário aprofundado revolvimento do material fático-probatório, inviável na via eleita (Súmula n. 7 do STJ). V - Ademais, tendo o bem sido apreendido por ocasião da prisão em flagrante do acusado, não há falar em ilegalidade na decretação de perdimento, pois, como bem observado pela magistrada a quo, ‘o veículo foi utilizado para a prática do crime, o que, por si só, é suficiente para o seu perdimento’. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp n. 1.933.837/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/10/2022.) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. NULIDADES. DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO E DE PREJUÍZO. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA. FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA EXTREMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Quanto à alegada ofensa ao direito ao silêncio, observa-se que a nulidade supostamente ocorrida na fase de inquérito não foi suscitada no momento oportuno, ou seja, na defesa preliminar, a teor do art. 571 do CPP. Verifica-se, ainda, que o paciente se manteve em silêncio quando interrogado perante a autoridade administrativa, de modo que inexiste prejuízo quanto ao ponto. 3. No que tange ao pleito relativo à busca domiciliar não autorizada, vale lembrar que a Constituição da República, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." 4. Contudo, as circunstâncias do flagrante evidenciam que, o fato de o agravante ter tentado se desvencilhar de elementos que induziriam o flagrante, dada a prática de crime em via pública, torna legítimo o ingresso dos policiais na residência, o que se deu, num segundo momento, com o seu consentimento. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 724.875/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) Por outro lado, de rigor a alteração do regime prisional fixado. Na hipótese, o Juiz sentenciante individualizou a pena da forma como segue (e-STJ, fls. 145-151): “Na primeira fase, quanto aos antecedentes, verifica-se que o acusado possui condenação transitada em julgado para a Defesa em 25/05/2021 (data do fato: 02/12/2020) (fls. 67). Conforme o entendimento jurisprudencial, as condenações por fatos posteriores ao descrito na denúncia não caracterizam antecedentes e condenações antigas podem ser valoradas negativamente porque os antecedentes não se sujeitam ao prazo depurador de 5 anos aplicável à reincidência (art. 64, I, do CP) [...] Assim, a condenação deve ser utilizada para caracterizar a reincidência, que é circunstância agravante, a ser valorada na segunda fase (Súmula 241 do STJ). Quanto às demais circunstâncias judiciais (natureza e quantidade de drogas; culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade do ato praticado; conduta social e personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima), não devem ser valoradas negativamente, pois inexistem peculiaridades fáticas aptas a justificar a exasperação da pena-base. Nesse sentido, ainda de acordo com a jurisprudência, “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente” (R Esp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, D Je 01/07/2021). Consequentemente, a pena deve partir do mínimo legal. Na segunda fase, presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, relevante para a formação da convicção judicial (Súmula 545 do STJ). Presente também a agravante da reincidência, pelo antecedente mencionado. Logo, a reincidência deve ser compensada com a confissão, como prevalece na jurisprudência: [...] Consequentemente, a pena não se altera. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Logo, torno definitiva a pena em: 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Inexistindo razões em sentido contrário, fixo o dia-multa no mínimo legal, ou seja, um trigésimo do salário-mínimo vigente na época do fato, atualizado monetariamente até a data do pagamento (art. 49, §2º, do CP). Pela reincidência, a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicial fechado (art. 33, §2º, a, do Código Penal).” A Corte de origem preservou esta pena e o regime prisional, em seus exatos termos. Entretanto, conforme estabelece a Súmula 269 do STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis." Destarte, considerando a pena aplicada em 4 anos, a reincidência do agravante e a presença de circunstâncias judiciais favoráveis, de rigor a estipulação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal. Neste sentido: “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. PRETENSÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA N. 269/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente a 4 anos de reclusão em regime fechado, pelo delito de roubo, art. 157, caput, do Código Penal. 2. A defesa alega ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, argumentando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que o regime mais gravoso foi fundamentado apenas na gravidade abstrata do crime e na reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para reavaliar o regime inicial de cumprimento de pena. 4. Verificar se a fixação do regime inicial fechado, com base apenas na reincidência e na gravidade abstrata do delito, é válida, considerando a pena-base no mínimo legal e as circunstâncias judiciais favoráveis. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ e do STF veda a imposição de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, exigindo fundamentação específica e concreta. 6. Nos termos do enunciado da Súmula n. 269 do STJ, é admissível o regime semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, como no presente caso. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.” (HC n. 816.354/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de alterar o regime prisional para o semiaberto. Publique-se. Intime-se. Relator
RIBEIRO DANTAS