Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 990117/PR (2025/0096530-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: BRUNA MITSUI HARA
ADVOGADOS: BRUNA MITSUI HARA - MG200524
MATEUS HENRIQUE LINO DA SILVA - PR109048
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE: LAERCIO FERNANDO EVANGELISTA DE SOUSA
CORRÉU: GENILSON DOS SANTOS ARAUJO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LAÉRCIO FERNANDO EVANGELISTA DE SOUSA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (Apelação Criminal n. 006312-89.2022.8.16.0069). Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, em sentença prolatada aos 14/4/2023, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática, em 12/7/2022, do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois foi surpreendido na posse e transporte de "2 (duas) porções grandes da substância entorpecente ‘benzoilmetilecgonina’, extraída da planta ‘Erythoxylum coca’, conhecida popularmente como ‘cocaína’, que juntas pesaram 50g (cinquenta) gramas" (e-STJ fls. 19/44). Em 8/8/2024, Tribunal de origem negou provimento aos apelos do paciente e do corréu, mantendo a sentença condenatória na íntegra (e-STJ fls. 6/18). No presente writ, a defesa requer o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à fração máxima legal, tendo em vista que a quantidade e a natureza do entorpecente, já utilizadas para a majoração da pena-base, não podem ser novamente valoradas para a modulação do privilégio. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. A sentença condenatória afastou a benesse do tráfico privilegiado com os seguintes fundamentos (e-STJ fl. 40, grifei): No atinente às causas de diminuição de pena, não se faz presente a minorante capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mormente em virtude do fato de que não houve o cumprimento integral dos requisitos delineados neste dispositivo. Sopesa-se que, muito embora seja primário e não tenha maus antecedentes, há informações suficientes nos autos que indicam sua dedicação às atividades criminosas. Isto porque, a quantidade do entorpecente que transportava e trazia consigo, qual seja, 50 gramas de cocaína, representa elevada quantia em dinheiro. Isso denota que, caso não tivesse envolvimento pretérito com a traficância, elevado montante do referido material ilícito – e, de consequência, de elevado valor monetário – não teria sido deixado sob os seus cuidados. Destarte, tais elementos, integralmente considerados, apontam indubitavelmente para a recorrência em atividades criminosas, a impedir que o denunciado seja favorecido pelo reconhecimento da presente causa de diminuição de pena. Outrossim, não fosse isso o bastante, o policial militar Leandro de Oliveira Felippe, ao ser ouvido em juízo, ventilou a possibilidade de que o réu fizesse parte de uma organização criminosa estruturada para a perpetração do tráfico de drogas, circunstância que, embora não tenha sido cabalmente comprovada, face à ausência de elementos dúbios acerca de sua dedicação às atividades criminosas, mostra-se plausível e pende em seu desfavor. Ante o exposto, afasta-se a aplicação da minorante em comento, dado o não cumprimento integral dos requisitos elencados no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em especial pela exigência, para seu reconhecimento, de que o denunciado não se dedique às atividades criminosas. A Corte de origem corroborou a sentença condenatória, asseverando que (e-STJ fls. 12/18, grifei): A respeito da pena aplicada pelo Magistrado a quo, entendo que não existem quaisquer reparos que possam ser feitos, eis que o juiz sentenciante utilizou-se de fundamentação adequada e individualizada, amparado na quantidade, bem como na natureza da droga, salientando especialmente a não aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei 11.343/06, pelo não preenchimento dos requisitos previstos no artigo. Vejamos. “Laércio: a quantidade do entorpecente que transportava e trazia consigo, qual seja, 50 gramas de cocaína, representa elevada quantia em dinheiro. Isso denota que, caso não tivesse envolvimento pretérito com a traficância, elevado montante do referido material ilícito – e, de consequência, de elevado valor monetário – não teria sido deixado sob os seus cuidados. Destarte, tais elementos, integralmente considerados, apontam indubitavelmente para a recorrência em atividades criminosas, a impedir que o denunciado seja favorecido pelo reconhecimento da presente causa de diminuição de pena. Outrossim, não fosse isso o bastante, o policial militar Leandro de Oliveira Felippe, ao ser ouvido em juízo, ventilou a possibilidade de que o réu fizesse parte de uma organização criminosa estruturada para a perpetração do tráfico de drogas, circunstância que, embora não tenha sido cabalmente comprovada, face à ausência de elementos dúbios acerca de sua dedicação às atividades criminosas, mostra-se plausível e pende em seu desfavor. Ante o exposto, afasta-se a aplicação da minorante em comento, dado o não cumprimento integral dos requisitos elencados no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343 /06, em especial pela exigência, para seu reconhecimento, de que o denunciado não se dedique às atividades criminosas.(...) Do réu Genilson: [...] Com efeito, a aplicação da mencionada causa especial de diminuição de pena depende do preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343, quais sejam, a) não ser o agente reincidente, b) não ter maus antecedentes, c) não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. Conforme se extrai da própria letra da norma, é possível constatar que esta causa de diminuição de pena é aplicável somente no caso do tráfico ocasional, ou seja, "cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante". Sobre o tema, são as palavras de Luiz Flávio Gomes: [...] Analisando os autos, verifico que não se justifica a aplicação da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Eis que, como exposto acima, a norma tem como objetivo beneficiar o eventual e pequeno traficante, aquele entendido como o que não faz parte de organização criminosa e por óbvio, não pratica atos que auxiliem no desenvolvimento do tráfico ilícito de entorpecentes nem seja reincidente. Também neste sentido o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça. Vejamos: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, bem como pelo fato do paciente já ter sido responsabilizado por ato infracional equiparado ao crime de entorpecentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, em consonância com o entendimento desta Corte. Rever essa constatação, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não ser a gravidade abstrata do delito, em clara violação ao entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. VI - Considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena da paciente, mantidos os demais termos da condenação. (HC 510.608/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL COMETIDO. EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O fato do recorrente ter praticado ato infracional quando adolescente é elemento hábil a afastar o reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se evidenciada a dedicação a atividades criminosas. Precedentes da Quinta Turma. 2. Entender de forma diversa demandaria o reexame das provas, o que é vedado em recurso especial a teor do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. A quantidade e variedade de drogas apreendidas - 17g de crack (60 porções), 12 comprimidos de ecstasy e 17g de maconha - constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1772446/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019). Em consonância com este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça sustenta também ser inviável a aplicação da causa de diminuição quando as circunstâncias e a quantidade de drogas indicar o envolvimento em atividades criminosas. Vejamos: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO POR MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 5 ANOS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO APLICAÇÃO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO NESSE PONTO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. (...) 4. A quantidade e natureza das drogas apreendidas (in casu, 18,5 g de maconha e 14,8 g de cocaína, sendo parte na forma de crack), por indicar dedicação a atividades criminosas, pode embasar o não reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Fixada a pena definitiva em 5 anos e 6 meses de reclusão e mostrando-se inidônea a fundamentação da sentença, assentada de forma muito genérica, é devida a fixação do regime semiaberto. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, nos termos do dispositivo. (HC 326.519/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 30/06 /2016, DJe 03/08/2016) Conforme é possível visualizar do acima transcrito pelo Magistrado sentenciante, sua fundamentação se mostra acertada e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Assim, entendo que restou devidamente demonstrada a impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, não havendo que se falar em reconhecimento da condição de pequeno ou eventual traficante para os apelantes. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. No presente caso, o paciente é primário e possui bons antecedentes, importando ressaltar que a quantidade de droga apreendida – 2 porções de cocaína, totalizado 50g (cinquenta gramas) –, não pode ser considerada exacerbada o suficiente para afastar a aplicação da referida minorante, notadamente porque a quantidade e natureza já foram valoradas para majorar a basilar. Nesse mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVANTE LUÍS EDUARDO. PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA REDIMENSIONADA A 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 185 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA, EM FACE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ERESP N. 1.619.087/SC. TERCEIRA SEÇÃO, DJE 24/8/2017. PRECEDENTES. 1. No que se refere à postulação atinente à fração de redução de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, foi disposto na decisão agravada que levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 2. O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019). [...] (AgRg no REsp n. 1.808.590/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 4/9/2019.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. [...] 2. A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). Na hipótese dos autos, o acórdão guerreado não apresentou fundamentação idônea para afastar a causa especial de redução da pena pretendida, porquanto removeu a benesse legal pela quantidade de drogas apreendida, concluindo pelo envolvimento do paciente em atividades criminosas. No entanto, a quantidade de droga apreendida foi pequena (17,81g de maconha), o que justifica a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça que julgam matéria penal. Precedentes. [...] 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena aplicada, e outra, em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida em execução, como estabelecido na sentença. (HC n. 493.263/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 20/5/2019, grifei.) Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3. Destarte, mantida a reprimenda como calculada pelas instâncias de origem até a segunda fase (5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão), o reconhecimento da causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas reduz a pena final a 1 ano e 8 meses e 25 dias de reclusão. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a existência de circunstância judicial desabonada na primeira fase, abrando o regime carcerário para o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena. À vista de tais pressupostos, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão, bem como fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO