Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2818886/PA (2024/0455756-5)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: TIM CELULAR S.A
ADVOGADOS: FÁBIO FRAGA GONÇALVES - RJ117404
ERNESTO JOHANNES TROUW - RJ121095
ISIS SILVA SOUZA - RJ237266
KATHERINE FERREIRA GOMES MARTINS DE NIEMEYER - RJ237650
AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ
ADVOGADO: GUSTAVO VAZ SALGADO - PA008843
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual TIM CELULAR S.A se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ assim ementado (fl. 249): APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇAO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO 69/98. AFASTADA. RESP 1176753/RJ. TEMA 427/STJ. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO TEMA 118/STJ RESP 1.365.095/SP. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CABIMENTO. 1- A sentença recorrida reconhece o não cabimento da ação mandamental preventiva e denega a segurança; 2- A ação preventiva visa a evitar lesão a direito e pressupõe a existência de situação concreta, na qual possa residir o direito do impetrante. Para que se torne cabível, não é necessário que esteja consumado o fato imponível; bastando que decorra a conduta prevista na hipótese de incidência; 3- O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1176753/RJ (Tema 427), fixou a tese de que “a prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim do processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS; 4- No RE nº 912.888/RS - Tema 827, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário” 5- Constatada a ilegalidade da exação, é cabível a declaração de compensação de créditos tributários em sede de mandado de segurança, independentemente da apuração dos respectivos valores; sendo suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Inteligência do Tema 118/STJ (RESP 1.365.095/SP); 6- Aplicável, na espécie, a prescrição quinquenal, a teor do Dec. 20.910/32; 7- Apelação conhecida e parcialmente provida. Os primeiros embargos de declaração foram acolhidos (fl. 295), e os segundos foram rejeitados (f. 320). A parte recorrente alega violação aos arts. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC) e 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Aponta omissão e assevera que, ao condicionar a restituição/compensação à prova de não transferência do encargo financeiro ou à autorização de terceiro, o Tribunal de origem contrariou a disciplina da legitimidade para repetição de indébito dos tributos indiretos, que seria do contribuinte de direito. A parte adversa apresentou contrarrazões (fl. 433/444). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Relativamente ao art. 1.022 do CPC, a parte alega nas razões do recurso especial (fl. 344): A matéria ainda deve ser: (i) alegada nos Embargos de Declaração opostos; (ii) devolvida a julgamento ao Tribunal a quo; e (iii) relevante e pertinente com a matéria. No presente caso, é evidente que a violação ao art. 166, CTN preenche as condições acima postas, uma vez que: (i) foi expressamente suscitada nos Embargos de Declaração; (ii) foi devolvida ao Tribunal a quo, em sede de Embargos de Declaração; e (iii) guarda relevância e pertinência com a tese ora em debate, haja vista tratar-se da aplicação da norma ao presente caso. Assim, considerando que, mesmo após a oposição dos Embargos de Declaração o v. acórdão recorrido manteve as violações aos ao art. 166, CTN, releva-se evidente a violação, também, ao disposto no art. 1.022, CPC. Dessa parte do recurso não é possível conhecer porque a empresa recorrente restringe-se a alegações genéricas e não indica os pontos sobre os quais o julgador deveria ter se manifestado. As razões recursais são deficientes, o que inviabiliza a compreensão da controvérsia. No presente caso, por analogia, incide a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal (STF). Verifico, ainda, que o Colegiado estadual decidiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário – neste caso, o direito de repasse do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) –, a qual impõe a prévia demonstração nos autos de que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final. A propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. MERA TRANSCRIÇÃO PARCIAL DE TRECHOS DO PARADIGMA. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. VÍCIO INSANÁVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. ART. 166 DO CTN. COMPENSAÇÃO VIA CREDITAMENTO DE VALORES DE ICMS PAGOS INDEVIDAMENTE. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO QUE EXIGE A PROVA NEGATIVA DA REPERCUSSÃO, INOBSTANTE A INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão que indeferiu liminarmente embargos de divergência, por ausência de demonstração do dissídio jurisprudencial mediante cotejo analítico, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica referente à majoração da alíquota de ICMS de 17% para 18%. 2. Os embargos de divergência não ultrapassam o juízo de admissibilidade, na medida em que não se desincumbiu o embargante do ônus de demonstrar o alegado dissídio jurisprudencial por meio do indispensável cotejo analítico, nos moldes legais e regimentais, vício insanável. 3. A mera transcrição parcial do paradigma, seguida de considerações genéricas do recorrente, não atende aos requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência, que pressupõe a demonstração da identidade fático-jurídica entre os casos confrontados, a fim de viabilizar a arguição de aplicação de solução jurídica diversa. Precedentes. 4. Ademais, constata-se que o acórdão embargado decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência firmada neste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "[...] os tributos ditos indiretos, entre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no art. 166 do CTN. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.205.613/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.5.2023; REsp 1.830.830/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.10.2019; AgInt no REsp 1.737.151/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018." (AgInt no RMS n. 71.710/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 9/10/2023). 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.524.007/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025, destaquei.) TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS COMPROVADOS POR LAUDO PERICIAL ACOSTADO AOS AUTOS. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA ORIGEM. 1. Consoante o entendimento do STJ, "o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário se demonstrar nos autos que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN" (AgRg no REsp 1.237.117/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2011). 2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, assim se manifestou: "(...) convém destacar que o autor tem legitimidade para figurar no polo ativo da demanda, uma vez que, de acordo com o laudo pericial (fl.4, Id. 7552341), o demandante vende os produtos combustíveis ao consumidor final em valores mais baixos do que os presumidos pelo Distrito Federal e não repassa o que se cobrou antecipadamente para o preço final cobrado" (fl. 6.208, e-STJ). 3. Nesse panorama, tendo o acórdão recorrido, com base nos elementos de convicção, concluído que a recorrida faz jus à restituição do ICMS, porquanto preenche os requisitos do art. 166 do CTN, a revisão do entendimento proferido na origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial. Aplicação da Súmula 7/STJ. 4. As demais teses trazidas no apelo não foram objeto de debate pela Corte a quo, tampouco foram opostos Embargos Declaratórios para suprir eventual omissão. Assim, à falta de prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 5. Quanto à aplicação do art. 3º, § 1º, do Decreto-Lei 406/1968, a parte suscita que houve contradição, na medida em que o acórdão recorrido teria abordado a questão, mas mantido a sentença inalterada. Nesse contexto, caberia ao recorrente a oposição de Embargos de Declaração na origem, a fim de que a Corte a quo pudesse se manifestar sobre o ponto, providência da qual não se desincumbiu. 6. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (AREsp n. 1.658.926/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 17/9/2020, destaquei.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ST. COBRANÇA COMPLEMENTAR EM RAZÃO DE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL. TRIBUTO EXIGIDO DIRETAMENTE DO SUBSTITUÍDO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INCIDÊNCIA. TESE RECURSAL SOBRE A LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN" (AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010). 4. Hipótese em que a Corte estadual expressamente consignou que a exigência da complementação do ICMS/ST, que é o objeto do pedido de repetição, não se dá igualmente pelo regime da substituição tributária, mas diretamente da empresa recorrente (substituída), de modo que é mesmo possível a transferência do custo da exação para os subsequentes integrantes da cadeia comercial, estando, pois, o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula 83 do STJ. 5. A revisão da conclusão a que chegou a Corte estadual acerca da ausência de prova pré-constituída concernente ao não repasse econômico da exação pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o veto contido na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.689.343/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 17/9/2020, destaquei.) No mesmo sentido, cito ainda: AgInt no AREsp 2.442.720/AL, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025; e AgInt no REsp 2.065.805/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES