Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2103304/SP (2023/0379147-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: AGEU FARIAS GONDIM NETO
ADVOGADOS: IRINEU RUIZ MARTINS JUNIOR - SP318419
JEAN DA SILVA MOURA - SP437108
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por AGEU FARIAS GONDIM NETO contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fls. 325): “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO DEFENSIVO. PROVA SUFICIENTE PARA A COMPROVAÇÃO DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENAS ADEQUADAMENTE FIXADAS E BEM FUNDAMENTADAS. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA QUE DEVERÁ SER BUSCADO NA FASE DE EXECUÇÃO DO JULGADO. APELO IMPROVIDO.” Nas razões do recurso especial (fls. 353/383), interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o recorrente alega violação ao art. 28, da Lei 11.343/2006, art. 65, III, "d", do CP), art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e art. 33, §2º, "b", do CP. Sustenta que as provas produzidas nos autos apontam para a condição de usuário de drogas e que houve violação ao princípio do non bis in idem, pois a mesma circunstância - variedade de droga - foi utilizada duas vezes na dosimetria da pena, para aumentar a pena base e para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Requer o reconhecimento da posse da droga para consumo pessoal, a redução da pena base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão espontânea como atenuante genérica na segunda fase da dosimetria da pena, e o reconhecimento do tráfico privilegiado, com fixação do regime inicial semiaberto ou aberto. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 505/517). É o relatório. DECIDO. A controvérsia restringe-se à possibilidade de: a) desclassificar o crime para o previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006; b) decotar a circunstância judicial da variedade de droga apreendida; c) reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP); d) reduzir a pena diante da incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e) bem como fixar o regime aberto ou semiaberto para início de cumprimento de pena (artigo, 33, §2º, "b", do CP). Com relação ao pleito de desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestação o Tribunal a quo (fls. 326/328): "(...) Consta da denúncia que, em 22 de setembro de 2022, por volta de 6h, na Rua José Teles dos Santos, nº 128, Jardim Rodeio, na Cidade e Comarca de Mogi das Cruzes, AGEU FARIAS GONDIM NETO guardava 01 tablete de Tetrahidrocannabinol (maconha), com peso líquido de 490,57g., e porção de cocaína com peso líquido de 0,81g., substâncias incluídas nas listas F1 e F2 da Portaria SVS/MS344/98, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar, AGEU FARIAS GONDIM NETO, acima qualificado, atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio. Segundo o apurado, o imputado resolveu traficar drogas e obteve porções de entorpecentes de pessoa não identificada. Na sequência, guardou a substância “maconha”, juntamente com dichavador e sacos plásticos próprios, para a separação da droga em porções menores em sua residência. AGEU ainda guardou uma porção de cocaína em sua carteira, possivelmente para fornecimento a terceiros. Ocorre que a residência do imputado e o próprio AGEU foram alvo de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar e de prisão temporária, expedido pelo D. Juízo da 1ª Vara Criminal de Suzano nos autos n° 1009098-51.2022.8.26.0606 (fls. 28/31). Na data dos fatos e em cumprimento do referido mandado, os policiais militares acessaram o imóvel após pular o muro, deparando-se com o imputado no quintal, o qual se apresentou como morador e indicou se chamar “Rafael”, visando ocultar sua identidade em benefício próprio. Contudo, após a leitura do mandado, ele admitiu sua real identidade como AGEU. Após, mediante concordância do imputado, os agentes públicos entraram na residência dele, local em que encontraram um dichavador, uma porção de cocaína dentro da carteira de AGEU, vários sacos plásticos normalmente usados para separação de drogas em porções menores dentro de uma gaveta, além de um “tijolo” de maconha, colocado no interior de uma caixa posta embaixo de uma mesa. A materialidade delitiva afeiçoa-se inconteste, conforme Auto de Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 23/27), Mandado de Busca e Apreensão (fls. 28/31), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 12/13), Laudo de Constatação Provisória (fls. 50/53), Laudo de Exame Químico-toxicológico (fls. 177/179) e prova oral colhida. De igual forma, a autoria restou inequívoca. Sempre que ouvido, o réu, em suma, negou a prática da traficância, declarando-se mero usuário (fls. 08 e gravação audiovisual). Contudo, a versão exculpatória apresentada não contou com a necessária demonstração de veracidade, restando dissociada do conjunto probatório amealhado. Com efeito, as declarações das testemunhas de acusação comprometem sobremaneira o recorrente. Os policiais militares Odair Parar Galhardi e Ronaldo Dionisio de Oliveira, em firmes depoimentos prestados em Juízo, deram conta, em uníssono, que em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em desfavor de Ageu, rumaram ao imóvel localizado no local dos fatos. Quando atendidos pelo acusado, ele inicialmente atribuiu-se falsa identidade, dizendo chamar-se Rafael, porém, ao tomar conhecimento do teor do mandado, acabou se retratando. Em busca pelo local, os agentes lograram encontrar o tablete de maconha, além de uma pequena porção de cocaína, um dechavador, sacos plásticos comumente utilizados para acondicionamento de drogas e certa quantia em dinheiro. Indagado, o acusado confessou que a droga era destinada para a venda e que a havia recebido de um policial. O depoente Ronaldo referiu, ainda, que ao acessar as conversas de WhatsApp contidas no aparelho celular do acusado, pôde constatar menção a venda de drogas (gravação audiovisual). As testemunhas ouvidas por iniciativa da Defesa, por suas vezes, não foram capazes de desmentir a culpabilidade do réu nos fatos (gravação audiovisual). Como se pôde verificar, não há que se questionar a conduta criminosa do réu, que restou devidamente comprovada, levando-se em conta o conjunto probatório coligido aos autos, notadamente os elucidativos depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, plenamente coerentes e harmônicos, colhidos com a garantia do contraditório. (...) No mais, o artigo 33, da Lei 11.343/06 retrata um tipo misto alternativo, isto é, quaisquer das condutas descritas no dispositivo legal caracterizam o crime em apreço. Em razão disso, a conduta punível não é apenas vender ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer consigo, ter em depósito, guardar, entregar a consumo ou fornecer, e etc., ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-se a conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que o agente realize qualquer um dos verbos descritos no tipo penal. Assim, tendo em vista o conjunto probatório seguro (as notícias do prévio envolvimento do acusado com a narcotraficância; a prova oral acusatória; a quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente; a apreensão de petrechos relacionados ao exercício do comercio nefando e as circunstâncias da apreensão), conclui-se que a substância entorpecente apreendida se destinava ao tráfico, sendo de rigor a condenação do réu. Logo, não subsiste a alegação da Defesa de que a droga apreendida serviria ao consumo pessoal do increpado, pois a quantidade de droga, a dinâmica dos fatos, além dos demais elementos indiciários, evidenciam o animus do apelante de comercializar o entorpecente. Nesse passo, em que pese o esforço da aguerrida Defesa, a justificativa apresentada para a posse de um tablete de quase meio quilo de maconha, juntamente com dichavador e sacos plásticos utilizados para acondicionamento de drogas ainda vazios (em quantidade de todo compatível para um simples usuário de drogas) não convence. Demais disso, é de se ressaltar que a situação de usuário não descarta a figura de traficante, eis que há viabilidade de coexistência, quando provado o dolo genérico de traficar, o qual restou caracterizado in casu. " Consoante se depreende dos excertos acima transcritos, o Tribunal de origem, após analisar os elementos probatórios, concluiu pela existência de indícios concretos e coesos aptos a embasar a condenação da recorrente pelo crime imputado, tanto no que se refere à autoria quanto à materialidade. Segundo a apuração, no cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, bem como de prisão temporária proveniente de outro processo, verificou-se a existência de fundadas suspeitas de exercício de tráfico de drogas pelo acusado. Essas suspeitas foram reforçadas pela apreensão dos seguintes itens: a) um dechavador; b) uma porção de cocaína de 0,81g; c) vários sacos plásticos comumente utilizados para fracionamento de drogas; d) um “tijolo” de maconha de 490,57g; e) e, aproximadamente, R$525,00 (quinhentos e vinte e cinco reais). Além disso, considerando as informações prévias que indicavam o envolvimento do acusado com a traficância, somadas às evidências obtidas - a quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, bem como os petrechos encontrados - demonstram claramente sua participação na comercialização de drogas. Assim, revela-se irrelevante a alegação de que o acusado seria mero usuário de entorpecentes, visto que é viável que essa condição coexista com o delito de tráfico de entorpecentes. Ademais, quanto à reivindicação de afastamento da circunstância judicial referente à quantidade de drogas apreendidas, assim se manifestou a Corte local (fl. 330): "(...) Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, considerando- se a elevada quantidade de substância ilícita apreendida, a demonstrar maior grau de reprovabilidade da conduta do agente. A propósito: “Tratando-se de tráfico de entorpecente, na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade de droga, pois se tratam de informações que demonstram o estágio de nocividade da substância para saúde pública, e o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, revelando a personalidade perigosa e voltada à prática criminosa” (STJ, HC 9.743-SP, 5ª T., j. 21-10-1999, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 22-11-1999, RT 775/559). (...)" O Tribunal a quo, ao indeferir o afastamento da circunstância judicial prevista no artigo 42 da Lei 11.343/06, baseou sua decisão na expressiva quantidade de substância ilícita apreendida, evidenciando um maior grau de censurabilidade da conduta do réu. A corte colacionou julgado que ressalta que, nos casos de tráfico de drogas, tanto a espécie quanto a quantidade do entorpecente são fatores determinantes na fixação da pena, pois indicam o nível de nocividade da substância à saúde pública e o grau de envolvimento do acusado com a atividade ilícita. Com efeito, entender de forma contrária de modo a desclassificar o delito praticado pelo recorrente e decotar a causa de aumento aplicada pelas instâncias ordinárias, consoante tese defensiva, inevitavelmente, esbarraria no óbice da Súmula n. 7, STJ, o que é incabível. Nesse sentido: "1. O Tribunal de Justiça - TJ, com base nas provas dos autos, entendeu comprovada a conduta criminosa descrita na denúncia, qual seja, a prática do crime de tráfico de drogas, demonstrando provas da autoria e da materialidade delitivas. Desse modo, a revisão da conclusão da instância ordinária para se acatar o pleito de absolvição ou desclassificação da conduta demandaria o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. (...)" (AgRg no REsp n. 2.099.832/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 25/9/2024.) No tocante à incidência da atenuante da confissão espontânea, o recorrente, nas ocasiões em que lhe foi concedida a oportunidade de se manifestar durante a fase de instrução probatória, limitou-se a declarar que as substâncias entorpecentes encontradas em sua posse eram destinadas ao consumo próprio. Conforme o entendimento desta Corte Superior, a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, alínea "d", do Código Penal, não se aplica quando o réu, condenado por tráfico de drogas, apenas afirma, na fase de investigação ou judicial, que possuía a substância para consumo pessoal, sem reconhecer a traficância. Nesse sentido é o teor da Súmula n. 630, STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio." Quanto ao pleito de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, diante da impossibilidade de dupla utilização da quantidade de drogas na realização da dosimetria de pena, assim se manifestou o Tribunal de origem (fl. 331): "(...) De fato, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, haja vista restar plenamente evidenciado que o apelante exercia atividade criminosa com habitualidade, fazendo do nefasto comércio de tóxicos seu meio de vida, notadamente se consideradas as precedentes informações acerca do envolvimento do acusado com a narcotraficância, organização criminosa e outros delitos, ao que se deve somar a quantidade da droga apreendida, de todo incompatível com o traficante esporádico. (...)" É entendimento deste Sodalício que a quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não pode justificar o aumento da pena-base e, simultaneamente, o afastamento do tráfico privilegiado. No entanto, quando associada a outros elementos que demonstrem a dedicação dos agentes a atividades criminosas, pode ser considerada em ambos os momentos. Assim, o volume do entorpecente, aliado a outras circunstâncias, permite a valoração na fixação da pena e na análise do benefício. Dessa forma, a aplicação da lei deve ocorrer de maneira contextualizada, observando-se os indícios concretos de envolvimento habitual no crime, o que ocorre no caso em apreço. Constato que os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para a negativação de circunstância judicial são idôneos, tendo em vista que as instâncias ordinárias, ao concluírem pela existência de habitualidade delitiva do agente, consideraram não apenas a quantidade de droga apreendida, mas também a associação a outros elementos concretos de prova, quais sejam, as circunstâncias do delito, os petrechos apreendidos, as informações prévias a respeito do exercício da traficância. Por conseguinte, resta ilegítima a alegação de bis in idem. A propósito: "I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de condenado por tráfico interestadual de drogas, visando à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. O agravante foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico interestadual de drogas, com base no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, da Lei n. 11.343/06. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente fundamentada com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante com atividades criminosas. III. Razões de decidir 4. A decisão monocrática agravada está em consonância com a jurisprudência da Corte que exige a presença de elementos concretos para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, além da quantidade de droga apreendida. 5. O acórdão impugnado fundamentou a negativa da causa de diminuição de pena não apenas na quantidade de droga, mas também no modus operandi, que incluiu ocultação em local de difícil acesso e transporte interestadual, indicando profissionalismo e organização. 6. A reanálise do acervo fático-probatório para modificar o entendimento das instâncias inferiores é inviável na via do habeas corpus. IV. Dispositivo 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 957.753/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 5/3/2025.) "I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas sem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com base na habitualidade criminosa do agravante. 2. O Tribunal de origem afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, considerando a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e a prática de outros delitos, como receptação e posse ilegal de munições, indicando a dedicação a atividades criminosas. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da alegação de que não há provas suficientes de sua dedicação a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. III. Razões de decidir4. A decisão de origem fundamentou-se em elementos concretos, como a quantidade de droga apreendida e a prática de outros crimes, para concluir pela habitualidade criminosa do agravante, o que impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 5. A revisão do entendimento da instância ordinária demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, não sendo suficiente a primariedade e os bons antecedentes, se houver dedicação a atividades criminosas. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. 2. A revisão de decisão que afasta o redutor com base em elementos concretos demanda revolvimento probatório, inviável em habeas corpus." Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;CP, art. 44.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 384.936/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017; STJ, HC 385.941/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/04/2017." (AgRg no AgRg no HC n. 942.027/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJEN de 25/2/2025.) Dessa forma, quanto aos temas expostos, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Sumular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Ainda, no que concerne regime inicial para início de cumprimento de pena, as instâncias ordinárias justificaram a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena do recorrente com base na gravidade do delito de tráfico de drogas, equiparado a crime hediondo, conforme o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (fls. 243/244). No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, por entender que ele viola a garantia constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Dessa forma, afastou-se a obrigatoriedade da imposição do regime fechado para crimes hediondos e delitos equiparados. No caso em análise, o acórdão recorrido manteve o regime fechado com base apenas na hediondez do delito, sem indicar elementos concretos que justificassem a necessidade de um regime mais severo. Tal fundamentação contraria os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF e o Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, que estabelecem que a gravidade abstrata do crime não constitui justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso do que aquele cabível segundo a pena aplicada: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Sendo assim, a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para a imposição do regime fechado revela-se inadequada, pois se baseia em dispositivo legal já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ao utilizar um fundamento juridicamente inválido, a decisão viola o princípio da legalidade e afronta a autoridade do STF, comprometendo a legitimidade do regime imposto. Nesse sentido, o entendimento deste Sodalício: "(...) 4. A fixação do regime inicial semiaberto foi adequadamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, em conformidade com os critérios dos arts. 33 e 59 do Código Penal, levando em consideração a quantidade expressiva de droga apreendida (21,420 kg de maconha), que justifica a imposição de regime mais gravoso, mesmo em se tratando de ré primária. 5. A quantidade de entorpecentes apreendida configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 972 (HC 111.840), declarou inconstitucional a imposição automática do regime fechado para crimes hediondos, mas determinou que o regime prisional deve ser fixado com base nas circunstâncias do caso concreto, o que foi observado pelo juízo de primeiro grau ao optar pelo regime semiaberto. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (AgRg no HC n. 914.055/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe de 5/11/2024.) "(...) VI - O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. VII - Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). VIII - Na hipótese, verifica-se à e-STJ fl. 45 que o acórdão impugnado manteve o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na hediondez do delito de tráfico de drogas, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ, que assim dispõem: IX - Sob essa perspectiva, considerada a quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), bem como fixada a pena-base no mínimo legal, em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constata-se a existência de constrangimento ilegal decorrente da imposição do regime fechado, de sorte que o paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. X - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Agravo regimental parcialmente provido apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena." (AgRg no HC n. 863.122/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 13/9/2024.) Conforme o disposto e ante a ilegalidade do único fundamento adotado pelo Tribunal de origem para adotar regime mais gravoso, impõe-se a observância dos critérios estabelecidos no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, os quais determinam a fixação do regime inicial com base na pena aplicada, na reincidência e nas circunstâncias judiciais do caso concreto. Considerando que a reprimenda imposta ao réu foi de 5 anos, 10 meses e 583 dias-multa, não sendo ele reincidente, faz-se necessária a fixação do regime semiaberto. Assim, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial para, na sua extensão, dar-lhe provimento, consoante art. 255, § 4º, incisos I e III, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO