Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AgInt no REsp 2145103/SP (2024/0180069-0)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: COMERCIO E INDUSTRIA ITAPOSTES DE ARTEFATOS DE CONCRETO LTDA
OUTRO NOME: COMERCIO E INDUSTRIA ITAPOSTES DE ARTEFATOS DE CONCRETO - EIRELI
RECORRENTE: CONCRETO SERVICOS LTDA.
RECORRENTE: MSERVICE COMERCIO DE ESTRUTURAS METALICAS E ARTEFATOS DE CONCRETO LTDA
ADVOGADOS: JOÃO ROBERTO FERREIRA FRANCO - SP292237
FERNANDO ARAUJO - SP275680
RECORRIDO: NÃO CONSTA
INTERESSADO: EXCELIA CONSULTORIA, GESTAO E NEGOCIOS LTDA SCP
DESPACHO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 600-601): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO. REGULARIDADE FISCAL. COMPROVAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. REGRA IMPOSITIVA. LEI 14.112/20. INTERESSES DO DEVEDOR E DO FISCO. EQUACIONAMENTO. PARCELAMENTO E TRANSAÇÃO. CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Recuperação judicial. 2. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial. 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC. 4. A partir das alterações promovidas pela Lei 14.112/20 na Lei 11.101/05, “Não se afigura mais possível, a pretexto da aplicação dos princípios da função social e da preservação da empresa vinculados no art. 47 da LRF, dispensar a apresentação de certidões negativas de débitos fiscais (ou de certidões positivas, com efeito de negativas), expressamente exigidas pelo art. 57 do mesmo veículo normativo, sobretudo após a implementação, por lei especial, de um programa legal de parcelamento factível, que se mostrou indispensável a sua efetividade e ao atendimento a tais princípios” (REsp 2.053.240/SP, Terceira Turma, DJe 18/10/2023). 5. Agravo interno não provido. As partes recorrentes sustentam a ocorrência de violação dos arts. 5º, XXIII e LIV, 97 e 103-A, da Constituição Federal e aduz que há repercussão geral da matéria tratada. Argumentam que o STJ afastou o art. 47 da Lei n. 11.101/2005, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade, uma vez que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Ponderam que o acórdão do STJ tem de ser anulado pela inobservância da cláusula de reserva do Plenário, que impõe o rito previsto no art. 97 da CF ou reformado, com base no art. 5º, XXIII, da CF, o qual insculpe a função social das propriedades privadas. Dizem que, consoante entendimento perfilhado pelo Ministro Luiz Fux, em decisão monocrática nos autos da Reclamação n. 43.169, ao afastar a aplicabilidade do artigo 57 da Lei nº 11.101/05, e artigo 191-A do CTN, a decisão promove um controle difuso de constitucionalidade, atividade inerente à Corte Especial. Afirmam que o STJ desrespeitou o comando do art. 103-A da CF, pois não observou o enunciado da Súmula Vinculante n. 10 do STF, e que a questão controvertida acerca da possibilidade de se deferir recuperação judicial a empresa que não possua regularidade fiscal ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Requerem, assim, a admissão e o provimento do recurso. Neguei seguimento ao recurso extraordinário em relação à apontada contrariedade ao art. 5º, LIV, da CF, e não admiti quanto à alegada ofensa ao art. 97 da Carta Magna (fls. 702-707). Em face dessa decisão, os recorrentes interpuseram agravo em recurso extraordinário e agravo interno. A Corte Especial, julgando o agravo interno e subsequentes embargos de declaração, confirmou o capítulo da negativa de seguimento, tendo os autos sido remetidos ao STF para apreciação do agravo em recurso extraordinário. Na Suprema Corte, a Presidência promoveu a devolução dos autos para aplicação, segundo a sistemática da repercussão geral, do Tema n. 856/STF (fls. 800-801), em aparente alento à tese recursal inadmitida suscitada no RE. É o relatório. 2. A insurgência foi interposta contra pronunciamento do STJ segundo o qual, a partir das alterações promovidas pela Lei 14.112/20 na Lei n. 11.101/05, não se afigura mais possível, ao fundamento de aplicação dos princípios da função social e da preservação da empresa insculpidos no art. 47 da LRF, dispensar a apresentação de certidões negativas de débitos fiscais (ou de certidões positivas, com efeito de negativas), expressamente exigidas pelo art. 57 do mesmo Diploma legal. Conforme teses suscitadas no recurso extraordinário: i) o acórdão recorrida viola a cláusula de reserva do Plenário, que impõe o rito previsto no art. 97 da CF; e ii) consoante entendimento perfilhado pelo Ministro Luiz Fux, em decisão monocrática nos autos da Reclamação n. 43.169, ao afastar a aplicabilidade do artigo 57 da Lei nº 11.101/05, e artigo 191-A do CTN, promove um controle difuso de constitucionalidade, atividade inerente à Corte Especial. A Suprema Corte, contudo, ao apreciar o ARE n. 914045, julgado na sistemática da repercussão geral, firmou as seguintes teses (Tema n. 856): I - É desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal; II - É inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança indireta de tributos. Colhem-se os seguintes trechos do voto do relator, Ministro Edson Fachin: Na verdade, verifica-se que os temas hauridos do presente feito são dois, a saber, (i) a necessidade de submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal; e (ii) a constitucionalidade de restrições impostas pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. Nesse sentido, torna-se patente que a controvérsia apresenta relevância nas dimensões jurídica, política, econômica e social da repercussão geral. Por certo, também aqui não ocorre limitação aos interesses jurídicos das partes, porquanto está em xeque um conflito concreto entre direitos fundamentais, dado os interesses juridicamente relevantes e divergentes entre Estado e contribuinte, replicável em uma infinidade de lides jurídicas. Além disso, veja-se que o Plenário desta Corte já reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a observância da cláusula de reserva de plenário na Questão de Ordem proposta no RE 580.108, de relatoria da Ministra Ellen Gracie (Presidente), DJe 19.12.2008. No entanto, tem-se a necessidade de desenvolvimento do precedente, tendo em conta a própria racionalidade da sistemática da repercussão geral. Igualmente, o Tribunal Pleno reconheceu a repercussão geral de controvérsia similar, embora mais específica, isto é, a exigência de garantia real ou fidejussória para impressão de documentos fiscais de contribuintes inadimplentes. Trata-se do Tema 31, cujo recurso paradigma é o RE-RG 565.048, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 09.10.2014. Assim sendo, constata-se que o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Corte, segundo a qual é inconstitucional a imposição de restrições ao exercício de atividade econômica ou profissional do contribuinte, quando este se encontra em débito para com o Fisco. Confira-se a ementa do acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF. RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais. (ARE n. 914.045 RG, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2015, DJe de 19/11/2015.) Impende ressaltar que, na petição de recurso extraordinário, as recorrentes alegam que o acórdão recorrido, proferido pela Terceira Turma desta Corte Superior, violou o art. 97 da Constituição Federal, apresentando os seguintes argumentos (fls. 612-635): 8. Primeiro, porque se impugna, na via extraordinária, acórdão da Eg. Turma do STJ que violou a cláusula de reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da Constituição Federal, ao afastar a aplicação do artigo 47 da Lei nº 11.101/05 o qual norteia o procedimento recuperacional, qual seja a função social e da preservação da empresa, a possibilitar a dispensa de certidões negativas de débito para que seja homologado o plano de recuperação judicial. 9. Vejamos que em entendimento monocrático, o E. Ministro Luiz Fux nos autos da Reclamação de nº 43.169-SP) assentou que o Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a aplicabilidade do artigo 57 da Lei nº 11.101/05, e artigo 191-A do CTN, promove um controle difuso de constitucionalidade, atividade inerente à Corte Especial daquele Sodalício. 10. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça ao afastar a aplicabilidade do artigo 47 da Lei nº 11.101/05 com fundamento de que a implementação, por lei especial, de um programa legal de parcelamento factível, que se mostrou indispensável a sua efetividade e ao atendimento a tais princípios promove o controle difuso de constitucionalidade. 11. Da mesma forma, a decisão o i. colegiado do STJ desrespeitou o comando do art. 103-A do Texto Maior, ao desprezar o enunciado da Súmula Vinculante nº 10 deste Pretório Excelso cuja redação contém o seguinte teor: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. [...] 24. A questão constitucional em comento está justamente no ato judicial do v. acórdão recorrido que ao fundamentar a necessidade de apresentação das certidões de regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial realiza um juízo efetivo de constitucionalidade ao decidir com base em fundamento constitucional – ainda que principiológico para afastar norma legalmente expressa, o artigo 47 da Lei nº 11.101/05: “Não se afigura mais possível, a pretexto da aplicação dos princípios da função social e da preservação da empresa vinculados no art. 47 da LRF.” 25. Houve assim, um juízo de inconstitucionalidade, sem a observância do artigo 97 da CF/88 e sem base em entendimento deste Excelso STF ou da Corte Especial do STJ acerca da inconstitucionalidade da norma, que pudesse tornar despicienda a observância do artigo 97 da CF e garantir a legitimidade do acórdão reclamado, consoante dispõe a Súmula Vinculante nº 10 desta Corte. 26. Assim resta demonstrado a desnecessidade de prequestionamento explicito já que o ato judicial decidiu sobre questão constitucional. 27. Isso porque, na dicção do artigo 97 da Constituição Federal, apenas o Plenário ou Corte Especial detém a competência para exercer o juízo de validade (constitucionalidade) de uma lei e lhe negar aplicação nos casos concretos, tal como se deu no presente feito, tornando letra morta o disposto no artigo 47 da Lei de recuperações Judiciais e Falências. 28. A jurisprudência desta Corte Suprema é nesse sentido: [...] 29. Assim, demonstrado que o ato judicial, efetivamente, decidiu questão constitucional, qual seja, o juízo de constitucionalidade do artigo 47 da Lei nº 11.101/05 em evidente inobservância do artigo 97 da Constituição Federal resta superado qualquer óbice que esbarre nas súmulas 282 e 256 ambas do STF. [...] 35. Ora, como sabido, a exigência quanto a instauração do incidente de inconstitucionalidade tem como objetivo cumprir o disposto na Súmula Vinculante nº 10, que decorre do artigo 97 da Constituição Federal, e cujo preceito normativo afirma que somente pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 36. Contudo, como se observa, tal regra procedimental não fora observada. Na lição de José Afonso da Silva, essa regra (da reserva de plenário). [...] 41. Este ponto merece um especial destaque. É imprescindível esclarecer que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça jamais manifestou tese contraria à constitucionalidade do artigo 47 da Lei nº 11.101/05 e o acórdão recorrido também não reflete a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal. 42. A propósito, cumpre informar que o precedente da Corte Especial (STJ) trazido pelo v. acórdão recorrido, REsp 2.053.240/SP (DJe 18/10/2023), analisou a aplicabilidade do artigo 47 da Lei nº 11.101/05 diante da a implementação, por lei especial, de um programa legal de parcelamento factível, não havendo naquela oportunidade, qualquer declaração de inconstitucionalidade. 43. Confira-se a ementa do julgado: [...] 44. Nota-se que naquela ocasião, a necessidade do cumprimento do requisito de apresentação de certidões de regularidade fiscal se deu diante da implementação, por lei especial, de um programa legal de parcelamento factível, voltados para empresas em recuperação judicial. 45. Ocorre que, no plano federal, ao tornar sem efeito o comando inserto no artigo 47, dado que impede a homologação do PRJ, acaba por desnaturar/inutilizar a própria razão de existência da Recuperação Judicial, encerrando-se assim, eventual impedimento, com base em questões de índole infraconstitucional, à plena aplicabilidade do que dispõe o artigo 47 da Lei nº 11.101/05. 46. É inegável, portanto, que a C. Turma do STJ exerceu, efetivamente, um juízo de constitucionalidade, ao decidir com base em fundamento constitucional – ainda que principiológico – para afastar norma legalmente expressa. 47. Houve, portanto, um juízo de inconstitucionalidade, sem a observância do artigo 97 da CF/88 e sem base em entendimento deste Excelso STF ou da Corte Especial do STJ acerca da inconstitucionalidade da norma, que pudesse tornar despicienda a observância do artigo 97 da CF e garantir a legitimidade do acórdão reclamado. 48. É imperativo pois, a aplicação ao caso, dos termos do artigo 97 da Constituição Federal, consoante disposto na Súmula Vinculante nº 10 desse Supremo Tribunal Federal. [...] 51. Nesse diapasão, destaca-se decisão proferida por esta Suprema Corte, por ocasião da Reclamação 32.147, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, que versava sobre matéria com evidente similitude jurídica da aqui tratada. 52. Naquele feito reconheceu-se que o órgão fracionário do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná violou a clausula de reserva de plenário ao afastar a aplicabilidade do artigo 57 da Lei nº 11.101/05 bem como do artigo 191-A do CTN sem submeter a controvérsia ao Plenário ou Órgão Especial. 53. Vejamos que o órgão fracionário, ao exigir a apresentação das certidões de regularidade fiscal para a homologação do plano de recuperação judicial, exerce o controle difuso de constitucionalidade e utilizou de técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o interprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja. Censurou uma determinada interpretação por considera-la infraconstitucional. 54. Além dessas supracitadas decisões na matéria especifica ora debatida, ainda que com base em artigo diverso mas com a mesma hierarquia, também na Reclamação 23.646, relator Ministro Edson Fachin, entendeu que fica no abrigo da Súmula Vinculante nº 10 a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal sem o cumprimento do artigo 97 da Constituição Federal. 55. No entender do Eminente Ministro: [...] 64. Logo, é indispensável, pois, a aplicação, ao caso, dos termos do art. 97 da Constituição Federal, consoante o disposto na Súmula Vinculante nº 10 desse Supremo Tribunal Federal. Isso porque, na dicção do art. 97 da Constituição Federal, apenas o Plenário ou Corte Especial detém competência para exercer juízo de validade (constitucionalidade) de uma lei e lhe negar aplicação nos casos concretos, tal como se deu no caso vertente. 65. E mais, conforme assentado acima, ainda que se tratasse efetivamente de controle de constitucionalidade, tal norma não sucumbe diante do principio da proporcionalidade, já que também tem caráter principiológico, sendo necessária, adequada e proporcional em sentido estrito. Com efeito, em vista da devolução dos autos pela Presidência do STF para aplicação da sistemática da repercussão geral à luz do mencionado Tema n. 856/STF, cabe a esta Vice-Presidência promover a devolução dos autos à Turma julgadora. 3. Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Turma de origem para eventual juízo de retratação. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO