Agravo em Recurso Especial 1000336-25.2015.8.26.0466 - STJ

Agravo em Recurso Especial 1000336-25.2015.8.26.0466 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação AgRg no AREsp 1923927/SP (2021/0212209-6) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: GILSON DONIZETI MENDES AGRAVANTE: VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES ADVOGADO: LUIZ EUGENIO MARQUES DE SOUZA - SP120906 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO: MARCELO TIEPOLO ADVOGADOS: MARCELO TIEPOLO (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP095382 JOSÉ DO CARMO LEONEL NETO - SP153186 JOSE DE RIBAMAR BAIMA DO LAGO JUNIOR - SP276220 INTERESSADO: ANTONIO FREDERICO VENTURELLI JUNIOR ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO VICENTE PENNA - SP201063 FELIPE GOMES MANO - SP429120 Ata de Julgamento da sessão da SEXTA TURMA, Ordinária, do dia 18/03/2025 - Resultado de julgamento: A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

11/04/2025, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

10/04/2025, 07:53

Trânsito em julgado

09/04/2025, 13:13

Petição (Petição (outras))

04/04/2025, 06:21

Protocolo de Petição

04/04/2025, 06:03

Publicação

03/04/2025, 00:45

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

02/04/2025, 01:29

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EDcl no AgRg no AREsp 1923927/SP (2021/0212209-6) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO EMBARGANTE: GILSON DONIZETI MENDES EMBARGANTE: VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES ADVOGADO: LUIZ EUGENIO MARQUES DE SOUZA - SP120906 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO: MARCELO TIEPOLO ADVOGADOS: MARCELO TIEPOLO (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP095382 JOSÉ DO CARMO LEONEL NETO - SP153186 JOSE DE RIBAMAR BAIMA DO LAGO JUNIOR - SP276220 INTERESSADO: ANTONIO FREDERICO VENTURELLI JUNIOR ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO VICENTE PENNA - SP201063 FELIPE GOMES MANO - SP429120 DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Gilson Donizeti Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes em face da decisão que não deu provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1000336-25.2015.8.26.0466). Em suas razões, os embargante alegam que há omissão no regimental, requerendo: (e-STJ fls.2513/2421): a) O acolhimento dos presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que sejam sanadas as omissões e contradições descritas; b) Que este Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronuncie expressamente sobre todos os dispositivos legais e constitucionais invocados, para fins de prequestionamento, notadamente os artigos 5º, incisos LIV, LV, XLVI e 93, IX da CF, arts. 109, IV e 212, §5º da CF, arts. 29, 41, 59 e 619 do CPP, bem como sobre a aplicação das Súmulas 7, 208 e 209 do STJ; c) Caso Vossa Excelência entenda não ser caso de acolhimento imediato, requer-se a submissão do feito ao órgão colegiado, nos termos do Regimento Interno. Relatados. Decido. Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos. Convém esclarecer que os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos em que ocorre ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o novo julgamento do caso. Não vislumbro, na espécie sub judice, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material, mas sim o intuito de rediscutir matéria já decidida, situação que não se coaduna com a estreita via dos embargos declaratórios. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Ato ordinatório

31/03/2025, 20:20

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

31/03/2025, 20:20

Petição (Petição (outras))

28/03/2025, 15:46

Protocolo de Petição

28/03/2025, 15:24

Conclusão (para decisão)

28/03/2025, 07:15

Petição (Embargos de declaração)

27/03/2025, 20:11

Protocolo de Petição

27/03/2025, 19:55

Documentos

ATA DE JULGAMENTO

•11/04/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EDcl no AgRg no AREsp 1923927/SP (2021/0212209-6) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO EMBARGANTE: GILSON DONIZETI MENDES EMBARGANTE: VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES ADVOGADO: LUIZ EUGENIO MARQUES DE SOUZA - SP120906 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO: MARCELO TIEPOLO ADVOGADOS: MARCELO TIEPOLO (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP095382 JOSÉ DO CARMO LEONEL NETO - SP153186 JOSE DE RIBAMAR BAIMA DO LAGO JUNIOR - SP276220 INTERESSADO: ANTONIO FREDERICO VENTURELLI JUNIOR ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO VICENTE PENNA - SP201063 FELIPE GOMES MANO - SP429120 DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Gilson Donizeti Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes em face da decisão que não deu provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1000336-25.2015.8.26.0466). Em suas razões, os embargante alegam que há omissão no regimental, requerendo: (e-STJ fls.2513/2421): a) O acolhimento dos presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que sejam sanadas as omissões e contradições descritas; b) Que este Egrégio Superior Tribunal de Justiça se pronuncie expressamente sobre todos os dispositivos legais e constitucionais invocados, para fins de prequestionamento, notadamente os artigos 5º, incisos LIV, LV, XLVI e 93, IX da CF, arts. 109, IV e 212, §5º da CF, arts. 29, 41, 59 e 619 do CPP, bem como sobre a aplicação das Súmulas 7, 208 e 209 do STJ; c) Caso Vossa Excelência entenda não ser caso de acolhimento imediato, requer-se a submissão do feito ao órgão colegiado, nos termos do Regimento Interno. Relatados. Decido. Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos. Convém esclarecer que os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos em que ocorre ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o novo julgamento do caso. Não vislumbro, na espécie sub judice, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material, mas sim o intuito de rediscutir matéria já decidida, situação que não se coaduna com a estreita via dos embargos declaratórios. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

02/04/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 1923927/SP (2021/0212209-6) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: ANTONIO FREDERICO VENTURELLI JUNIOR ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO VICENTE PENNA - SP201063 FELIPE GOMES MANO - SP429120 AGRAVANTE: MARCELO TIEPOLO ADVOGADOS: MARCELO TIEPOLO (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP095382 JOSÉ DO CARMO LEONEL NETO - SP153186 JOSE DE RIBAMAR BAIMA DO LAGO JUNIOR - SP276220 AGRAVANTE: GILSON DONIZETI MENDES AGRAVANTE: VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES ADVOGADO: LUIZ EUGENIO MARQUES DE SOUZA - SP120906 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GILSON DONIZETI MENDES e VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial defensivo em face do acórdão proferido pela Corte (Apelação Criminal nº 1000336-25.2015.8.26.0466,) Consta dos autos que os agravantes foram condenados como incursos no crime previsto no artigo 90 da Lei n 8666/93 às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias multa. O Tribunal estadual julgou improcedente a apelação criminal defensiva em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1940): Apelação. Fraude à licitação. Preliminares afastadas. Denúncia que atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Recebimento da peça acusatória adequadamente fundamentado. Declarações prestadas no procedimento de produção antecipada de provas com a presença de advogado. Recursos defensivos buscando, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação dos réus pelo delito de fraude à licitação, nos moldes em que proferida. Penas, regime prisional e vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos mantidos. Recursos defensivos não providos. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, o recorrente, ora agravante, alega que a decisão de 2ª instância negou vigência ao disposto nos artigos 155, 156 e 386, V e VII do Código de Processo Penal. Alegam a incompetência da Justiça Estadual, a nulidade da dosimetria da pena, a inexistência de qualquer fraude da licitação, não existindo conluio ou qualquer ajuste, ao contrário, houve a rescisão amigável com fundamento no artigo 79, II, da Lei 8.666 e o pagamento parcial do montante de R$ 30.762,65 (trinta mil, setecentos e sessenta e dois reais e sessenta e cinco centavos) correspondente a medição realizada. Requerem a declaração da inépcia da denúncia, pois desatendidos os pressupostos do art. 41 CPP, o reconhecimento da atipicidade da conduta por ausência de prejuízo ao erário por parte dos recorrentes, e ao final, sucessivamente, seja readequada a dosimetria da pena. (e-STJ fls. 2127/2167). Negou-se seguimento ao recurso especial (e-STJ fls.2291/2306). No agravo, os recorrentes insistem na presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial (e-STJ fls. 2335/2345). Parecer ministerial pelo não conhecimento do agravo, ou, se conhecido, pelo não provimento (e-STJ fls. 2409/2419). É o relatório. Decido. Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando a incidência das Súmulas 07/STJ e 284/STF. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. Os argumento de inépcia da denúncia, ou ausência de justa causa, não devem ser acolhidos, porque há título judicial proferido, isto é, a matéria está preclusa. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. NÃO CONHECIMENTO. 2. OFENSA AO ART. 403, CAPUT E § 3º, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. 3. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA TRAZIDO EM ADITAMENTO À APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 4. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUBVERSÃO DO SISTEMA RECURSAL. 5. OFENSA AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE ENFRAQUECIDA. 6. DENÚNCIA CLARA E CONCATENADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS. 7. AFRONTA AOS ARTS. 396, 396-A, 397 E 399, DO CPP. AUDIÊNCIA DESIGNADA ANTES DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PEÇA EXAMINADA ANTES DA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO TUMULTUÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. 8. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI 9.099/1995. NÃO VERIFICAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIO NÃO OFERECIDO. REPARAÇÃO DOS DANOS. AUSÊNCIA DE ACORDO. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SÚMULA 7/STJ. 9. OFENSA AO ART. 168 DO CP E AO ART. 386 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. 10. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAMENTE VALORADAS. ELEVAÇÃO DA PENA MÍNIMA NO DOBRO. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. MONOCRÁTICA MANTIDA. 11. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 5. No que concerne à alegada violação do art. 41 do CPP, tem-se que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. 6. Ademais, pela leitura da denúncia, constata-se que esta é suficientemente clara e concatenada, e atende aos requisitos do art. 41 do CPP, não revelando quaisquer vícios formais. De fato, encontra-se descrito o fato criminoso, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. Com efeito, a imputação se refere à apropriação de indenização no valor de R$ 328.197,98, devida ao irmão da segunda recorrente e cunhado do primeiro recorrente, por ser portador de uma enfermidade conhecida como síndrome de talidomida, valor esse recebido e utilizado integralmente sem o conhecimento da vítima. Nesse contexto, não há se falar em inépcia da denúncia nem em ausência de justa causa. [...] 11. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.751.724/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.) Ainda que a matéria não estivesse preclusa, a descrição dos fatos imputados aos réus na inicial acusatória mostrou- se perfeitamente consentânea com as exigências do art. 41 do CPP, de modo a permitir aos acusados o exercício de seu direito de defesa de modo amplo, tal como se vislumbra no caso em análise. E, a sentença é, efetivamente, precisa na descrição da conduta do ora recorrente, bem como na indicação dos motivos de fato e de direito que fundamentaram o édito condenatório. De outra banda, no tocante à alegada incompetência do juízo, o tribunal de origem afastou a alegação assim se pronunciando (e-STJ fl. 2082): "Não há que se falar em incompetência da Justiça Estadual. Ora, colhe-se dos autos que o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação — FNDE -, Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Educação, firmou convênio com o Município de Pontal, então representado pelo Prefeito, ora réu, Antônio Frederico Venturelli Júnior, objetivando a construção de escolas infantis. O dinheiro advindo do FNDE foi depositado em conta bancária do Município, cujo Prefeito geriu o numerário da forma que reputou conveniente para a consecução das obras. Dessa forma, o numerário foi transferido da União para o Município de Pontal, passando a integrar o patrimônio deste ente federativo, situação que justifica a competência da Justiça Estadual para o julgamento da questão, o que está em conformidade com a Súmula n° 209 do C. STJ: 'Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal'. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constatada a origem federal dos recursos, porquanto transferidos ao ente federativo por intermédio de convênios firmados com o órgão federal, a má-administração dos valores é de ser apreciada pela Justiça Federal, nos termos do enunciado n.º 208 da Súmula desta Corte. Precedentes. (HC n. 282.593/RR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 15/8/2014). Somado a isso, especificamente sobre o caso em exame, que supostamente envolve delitos licitatórios relacionados a verbas públicas destinadas à educação, é cediço que: Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a má utilização de valores repassados ao município oriundos do FNDE desponta o interesse da união, ante a necessidade de prestação de contas a órgão federal. Incidência da Súmula n. 208/STJ (CC n. 144.750/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 22/2/2019). Nessa perspectiva, na esteira da jurisprudência desta Corte, tem-se que, em regra, os casos de desvios ou malversação de recursos da União, repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), são de competência da Justiça Federal. Contudo, cumpre ressaltar que, tratando-se de verbas do FNDE, assim como no caso dos autos, torna-se necessária a análise das peculiaridades de cada caso concreto uma vez que, nem todo numerário entregue aos Estados e Municípios, pela União, por meio do FNDE, conduz ao inequívoco interesse direto na sua correta aplicação, de maneira a atrair a competência da Justiça Federal. Em caso de malversação dos recursos, há de se observar, por exemplo, a sua origem e até mesmo, em consectário lógico simples, a qual erário deverão ser restituídos os valores desviados. Inteligência das Súmulas ns. 208 e 209 desta Corte Superior (HC n. 445.325/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 31/10/2018). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PECULATO. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DESVIO DE VERBAS DO FUNDEF (ATUALMENTE FUNDEB - FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO BÁSICA E DE VALORIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO). PAGAMENTO EFETUADO COM VERBAS DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LESÃO A BENS, SERVIÇOS E INTERESSES DA UNIÃO. MANTIDA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. "Após o julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte, mudando a jurisprudência até então pacificada, passou a entender ser da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal, de malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, independentemente da complementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política de educação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dos recursos." Precedente: CC 123.817/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/9/2012. 2. No caso, entretanto, consta dos autos que os contratos foram pagos com recursos próprios do Município, embora empenhados como FUNDEF (atualmente denominado FUNDEB), o que afasta a discussão acerca da competência da Justiça Federal, por não ter havido a demonstração de lesão aos bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. 3. "A discussão quanto à origem do montante desviado demanda claro revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência esta que não é admitida na via estreita de um writ, tal como realizado pelo Tribunal de origem/suscitado" (AgRg no CC 170.558/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 694.006/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.) - negritei. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MALVERSAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS ORIUNDOS DO FUNDEF/FUNDEB. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 122/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Firmada a competência federal para julgar os delitos de malversação de verbas oriundas do FUNDEF/FUNDEB, necessário é o reconhecimento da competência estadual para o julgamento dos delitos de formação de quadrilha, dispensa indevida de licitação e corrupção ativa, por não se verificar a existência de conexão entre esses e o delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 2. Uma vez verificado que os recursos supostamente desviados do salário-educação integravam a quota municipal, sem qualquer repasse por parte dos órgãos federais, não há que falar em conexão direta entre tais delitos a justificar o deslocamento de todo o processo à Justiça Federal. 3. A pretensão de reunir no processo da quadrilha muitas dezenas de desvios, por longo período de tempo realizados, levaria ao fim a investigar todos os atos de uma gestão (por quatro ou oito anos), violando a finalidade da conexão processual. 4. Agravo Regimental improvido. (AgRg no CC n. 145.372/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 25/5/2016, DJe de 31/5/2016.) - negritei. Como se vê, conforme destacado pela Corte local, o numerário foi transferido da União para o Município de Pontal, passando a integrar o patrimônio deste ente federativo, situação que justifica a competência da Justiça Estadual para o julgamento da questão, por não ter havido a demonstração de lesão aos bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. No tocante ao pleito de absolvição do crime por ausência de provas da materialidade delitiva; atipicidade da conduta por inexistência de prejuízo ao erário, o Tribunal de Justiça registrou que (e-STJ fls. 1948/1962): No mais, já analisando o mérito da causa, anoto que a condenação dos réus foi bem decretada. Realmente, restou comprovado que, entre os dias 24/11/2010 e 11/01/2011, na Rua Gulherme Silva nº 337, Centro, nas dependências da Prefeitura Municipal de Pontal, na cidade e comarca de Pontal, os apelantes Antonio Frederido Venturelli Júnior, Marcelo Tiepolo, Vanda Regina Teixeira Mendes e Gilson Donizete Mendes, previamente ajustados e com unidade de desígnios, frustraram/fraudaram a licitude do processo licitatório, Tomada de Preços nº 15/2010, que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., pelo valor de R$1.328.189,23, em prejuízo do Município de Pontal. Tal procedimento visava à construção de uma unidade de educação infantil. Segundo o apurado, em síntese, houve direcionamento e fraude no procedimento licitatório que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., de propriedade dos corréus Vanda e Gilson, a qual tinha como objeto a construção de uma unidade de educação infantil no município de Pontal. Consta que inexistiu sequer edital convocando interessados a participarem do processo licitatório e tampouco parecer jurídico analisando o instrumento convocatório ou indicação de recursos orçamentários ou orçamento do valor da obra a ser executada. Também não existiu projeto básico ou executivo relativo à obra que seria executada, o que tornava inviável o processo e o oferecimento de propostas, evidenciando fraude empregada pelos acusados Antonio Frederico Venturelli Júnior, à época Prefeito de Pontal, Marcelo Tiépolo, então Chefe do Setor de Licitações, e os supostos vencedores do certame, Vanda Regina Teixeira Mendes e Gilson Donizete Mendes, proprietários da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda. Consta que a empresa dos corréus Vanda e Gilson iniciou a execução da obra, que foi paralisada e abandonada, sem qualquer punição administrativa aos contratados, sendo a obra executada por outra empresa, não tendo sido possível aproveitar os serviços inicialmente executados pela empresa dos acusados Vanda e Gilson. Assim, a Prefeitura de Pontal, além dos prejuízos morais decorrentes da contratação fraudulenta, teve prejuízos materiais no montante de R$30.372,65 em virtude do abandono da obra (fls. 01/11). Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que os acusados, sob o crivo do contraditório, negaram a acusação. O réu Antônio Frederico Venturelli Júnior negou os fatos descritos na peça acusatória, dizendo que a obra foi concluída e que as testemunhas Edson e Daniela, integrantes da equipe de licitações, mentiram quando disseram que as reuniões eram feitas às portas fechadas, sem concorrência de empresas, sendo que a própria Daniela conduzia as empresas até as reuniões. Em relação às informações prestadas na delação de Marcelo, o declarante disse que são falsas, pois as obras estão todas realizadas. O corréu Gilson Donizete Mendes confirmou que participou da licitação, que visava à construção de uma creche. Foi o vencedor do certame e, por meio de sua empresa, firmou contrato com a prefeitura, mas negou ter havido fraude, negando qualquer relação com o então prefeito, o corréu Antonio Frederico. Afirmou que pela obra em questão recebeu a quantia de R$31.000,00, referente aos serviços realizados, e que não finalizou a obra, pois sua empresa estava falindo e por isso não conseguiu dar integral cumprimento ao contrato (mídia). A corré Vanda Regina Teixeira Mendes afirmou que apenas constava do contrato como sócia, mas não participava das atividades da empresa. Alegou que não sabia afirmar se seu marido Gilson participou de alguma licitação (mídia). O corréu Marcelo Tiépolo, na fase policial, disse que era responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações entre os anos de 2009 a 2012, realizando inúmeras licitações ordenadas pelo então prefeito Antônio Frederico. Afirmou que, durante o referido período, as licitações não observavam os ditames legais, sendo que o prefeito era quem estipulava o procedimento a ser seguido em cada caso, muito embora tenha sido alertado de tais irregularidades. Afirmou que o prefeito determinava, em cada procedimento licitatório, quem deveria ser o vencedor, uma vez que seriam seus amigos, sendo que ele recebia percentuais dos valores contratados (fls. 124/127). Em Juízo, na ocasião da produção antecipada de provas, confirmou as declarações (fls. 128/132). Contudo, ao ser novamente ouvido em pretório, mudou a narrativa e passou a negar os fatos descritos na denúncia, dizendo que durante todo o tempo em que foi chefe do setor de licitações nunca constatou qualquer irregularidade nos processos licitatórios. Declarou que as licitações eram sempre publicadas e as reuniões sempre feitas às portas abertas. Afirmou que assinou a delação sem ler (mídia). A prova amealhada, todavia, é amplamente desfavorável aos acusados. A materialidade do delito vem comprovada pelos documentos de fls. 12/415, bem como pela prova oral colhida. A autoria, por sua vez, é induvidosa e recai sobre os réus. A testemunha Daniela Savenhagno informou que participava da maioria das tomadas de preço, no período de 2009 a 2012, uma vez que era membro da comissão de licitação. Não soube explicar a ausência do edital da referida tomada de preços e nem para qual serviço a empresa foi contratada. Disse que não conhecia o réu Gilson, nem se lembrava dele participando de qualquer reunião, não sabendo dizer se a reunião poderia ter ocorrido na sua ausência. Na delegacia, afirmou que as sessões de julgamento de licitações eram simuladas, uma vez que recebia ordens do réu Marcelo Tiépolo para assinar as atas correspondentes, sem participar. Inicialmente eram publicados editais, mas tal prática não foi mais adotada, sendo que por vezes nem eram elaborados editais dos procedimentos licitatórios (fls. 148/150, 151/152 e mídia). A testemunha Edilson Carlos dos Anjos disse que participava de praticamente todas as tomadas de preço, mas não conhecia o réu Gilson e não se recordava se foi elaborado o edital da referida tomada de preços. Afirmou que a comissão de engenharia era responsável pela fiscalização das obras (fls. 155/164 e mídia). A testemunha Édio Quanranta contou que era um dos engenheiros civis do município e que acompanhou paralelamente a obra. Tomou conhecimento de que a obra não foi concluída, mas não soube o motivo. Afirmou que as obras de convênio têm duas fiscalizações, sendo uma de órgãos externos e outra dos engenheiros (mídia). A testemunha Heros Marcereiro de Almeido, amigo do corréu Marcelo Tiépolo, afirmou apenas que Marcelo lhe contou que o caso tinha a participação de um prefeito, do qual era assessor na parte de licitação, sem mencionar mais detalhes (mídia). A testemunha Icaro Augusto Candido afirmou que conhecia o réu Gilson, pois trabalhava como ajudante dele na época, mas nada soube esclarecer sobre os fatos (mídia). As testemunhas de defesa arroladas pelo acusado Marcelo, - Joana Cícero Poiares Tavares e Vanderlei de Carvalho -, são meramente abonatórias e nada esclareceram sobre os fatos (mídia). A testemunha Hilário Andrucioli Junior disse que foi o engenheiro fiscal da obra em questão, afirmando que foi feita a licitação, dada a ordem de serviço, feita a medição e iniciado o serviço. Logo depois, o contrato foi desfeito, mas não soube dizer o motivo pelo qual a obra não foi concluída. Não tem conhecimento se a prefeitura estava inadimplente com essas empresas. Afirmou que a construtora de Gilson foi a primeira a assumir a obra (mídia). A testemunha Josué Franco disse que era diretor de departamento de licitação e que nunca acompanhou nem fiscalizou referido processo licitatório, sendo que sua função era apenas de encaminhar informações para integrar projetos (mídia). Ora, o robusto conjunto probatório constante dos autos acerca do procedimento licitatório fraudulento, analisada com detalhes na r. sentença, demonstra claramente que os réus fraudaram, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório para a contratação de uma empresa para construção de unidade educacional infantil, com intuito de obterem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Para evitar enfadonha repetição sobre a atuação criminosa dos acusados, tendo em vista que a r. sentença esmiuçou a contento as provas orais e documentais, interpretando- as de forma correta, basta ratificar as conclusões constantes na decisão atacada quanto ao crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações, a saber: “Ocorre que a versão sustentada pelos réus ouvidos em Juízo restou isolada, diante dos demais elementos probatórios amealhados durante a instrução processual. A participação deles no crime descrito na denúncia ficou cabalmente demonstrada. Conforme verificado, os dois primeiros réus, Antônio Frederico Venturelli Junior, na qualidade de prefeito, e Marcelo Tiépolo, na qualidade de responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações, entre os anos de 2009 a 2012, atuaram de forma a frustrar e fraudar, mediante os mais diversos expedientes, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios realizados, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Tais condutas deram ensejo ao ajuizamento de centenas de ações criminais e de improbidade administrativa. O presente processo, em específico, relaciona-se com processo licitatório tomada de preços nº 15/2010, que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., pelo valor de R$ 1.328.189,23, para a construção de uma unidade de educação infantil O relatório da Controladoria-Geral da União de fls. 50/123, referente à 38ª Etapa do Programa de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos, constatou diversas irregularidades na gestão municipal, o que levou à diversos processos criminais e de improbidade administrativa, nos quais Antônio Frederico Venturelli Junior e Marcelo Tiépolo figuram como réus. Conforme item 3 da Análise de Resultados do referido relatório (fl. 54): 'na área de Educação, destacou- se sobrepreço de produtos adquiridos com recursos do PNAE; falta de comprovação documental de despesas realizadas no âmbito do PNAE; e duplicidade de serviços pagos no primeiro e segundo contrato para a execução da obra de construção da Escola Infantil' (sic). Ainda no tocante ao referido relatório, a análise apresentada às fls. 84/88 aduz que 'para a contratação de empresa para execução da obra de construção da Escola de Educação Infantil foi realizada, primeiramente, a Tomada de Preços nº 15/2010, com a apresentação de propostas em 03/12/2010. Ressalta-se que esta equipe de auditoria não teve acesso ao Edital da Tomada de Preços, tendo em vista que ele não se encontrava no Processo nº 96/2010 e que não foi localizado pela Prefeitura Municipal de Pontal, conforme ofício DL nº 013/2013' (sic). Em seguida relata que a empresa contratada inicialmente abandonou as obras, sendo que tal fato também não foi documentado, embora tenham ocorridos diversos pagamentos. Continuando, o relatório do órgão de controle federal aponta que 'além disso, evidencia-se que a primeira contratação gerada pela TP nº 15/2010, também, trouxe prejuízos à administração Pública, quer seja pelo atraso ocasionado na obra e a consequente necessidade de realização de novo processo licitatório, quer seja pelo prejuízo inerente à mobilização do canteiro de obras, o qual correspondeu ao valor de R$3.180,96. Apesar disso, nada consta do Processo nº 96/2010 sobre eventuais sanções à empresa ou a cobrança da garantia da obra que correspondia à importância segurada de R$66.409,46' (sic). Segundo declarações do réu Marcelo Tiépolo em sede policial (fls. 124/127), as quais se deram na presença do seu advogado e do representante do Ministério Público, ele era o responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações entre os anos de 2009 a 2012, realizando inúmeras licitações ordenadas pelo então prefeito Antônio Frederico Venturelli Junior. Durante este período as licitações não observavam aos ditames legais, sendo que o prefeito era quem estipulava o procedimento a ser seguido em cada caso, muito embora tenha sido alertado de tais irregularidades. Ademais, o chefe do executivo local determinava, em cada procedimento licitatório, quem deveria ser o vencedor, uma vez que seriam seus amigos, sendo que ele recebia percentuais dos valores contratados. Em seguida, tais afirmações foram repetidas em juízo (fls. 128/132), referente à produção antecipada de provas. As afirmações acima apenas corroboram o vasto acervo documental. Foram constatadas omissões no procedimento licitatório em tela que sinalizam fraude. Embora o valor da contratação fosse elevado, não há qualquer edital de convocação dos interessados, parecer jurídico, indicação dos recursos orçamentários, orçamento da obra, projeto básico ou executivo, em flagrante violação às normas da Lei 8.666/90, em especial seus artigos 38, incisos I e VI, e 7º. A nota de empenho de fls. 182 e planilha de medições de fls. 183/199 comprovam os pagamentos realizados, muito embora inobservado o procedimento licitatório para contratação da empresa vencedora. Os documentos de fls. 213/217, que atestariam a regularidade de uma ínfima parte do procedimento de contratação, não contêm a assinatura dos réus. Chama atenção o fato de que embora tenha sido exigida garantia para a contratação do serviço (fls. 220/230 e 327), ela nunca foi executada, conforme bem salientado no relatório do órgão de controle, o que denota o claro intuito da obtenção de vantagem em decorrência do procedimento licitatório fraudado, beneficiando os réus Gilson Donizete Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes, sócios da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda. A documentação de fls. 308/318 demonstram que os réus Gilson Donizete Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes são os sócios da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda, que supostamente teria se sagrado vencedora do procedimento licitatório Tomada de Preços nº 15/2010, com sua consequente contratação. Eles assinaram diversos documento referentes à formalização do contrato. Conforme depoimento prestado pelo réu Marcelo Tiépolo em sede policial e em juízo, durante produção antecipada de provas, o então prefeito determinava quem deveria ser contratado, muito embora tal ato não observasse a legislação vigente. Ademais, ele receberia percentuais pelas contratações, as direcionando para amigos. Não é aceitável que a presente contratação, de grande vulto para os parâmetros municipais, não tenha observado os ditames da Lei 8.666/93. Os réus, mediante ajuste de condutas, fraudaram o procedimento licitatório, de modo que puderam obter vantagem econômica com tal prática. Segundo demonstrado neste e em outros processos, os dois primeiros réus simulavam a realização de procedimento licitatório, ordenando que os demais integrantes da comissão assinassem diversos documentos, que não retratavam a verdade dos fatos. Iniciadas as obras, era realizado o pronto pagamento, muito embora ela não chegasse a ser completada. Em razão da inadimplência da contratada, por vezes eram contratadas outras empresas, não aplicando qualquer sanção para a empresa contratada originalmente, nem executada a garantia contratual. Ademais, o procedimento licitatório descrito na denúncia nem chegou a ser documentado através de edital, muito embora constem documentos que apontam que outras empresas supostamente participaram dele, retirando os supostos editais. Estes fatos são corroborados pelo testemunho apresentado por Daniela Savenhago, a qual afirmou que as sessões de julgamento de licitações eram simuladas, sem qualquer publicidade (portas fechadas), de modo que o réu Marcelo Tiépolo a mandava assinar as atas correspondente, após elaboradas. Tais condutas contavam com a participação dos sócios das empresas contratadas, que cientes do esquema criminoso concordavam em fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Os fatos descritos na denúncia foram objeto de aprofundada investigação, que contou com a busca apreensão de inúmeros processos licitatórios encontrados na casa do réu Marcelo Tiépolo. A ata notarial de fls. 521/522 não possui nenhum condão de elidir a conduta dos réus, sendo seu valor probatório nulo. O fato de terem sido encontrados papéis da prefeitura não possui qualquer relação com os fatos descritos na denúncia. Ficou demonstrado que não foi realizada e documentada a licitação referente à tomada de preços 15/2010. Ademais, não há qualquer indício de que os fatos contidos na ata notarial sejam verídicos.” (fls. 1696/1699). Tal registro se faz nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Sodalício, que assim dispõe: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”. A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o Tribunal a quo pode ratificar a sentença de primeiro grau amparado em normas regimentais (cf. STJ HC nº 250.992/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 12/03/2013), considerando tal remissão fundamentação idônea. Nesse sentido, “considera-se devidamente motivado o acórdão que, ao apreciar o apelo da parte, não se limita a ratificar a sentença, mas, ao mesmo tempo em que a ela se reporta, tece comentários e apresenta fundamentação segura e convincente a confirmar a decisão de primeiro grau” (cf. STJ HC nº 214.036/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 15/03/2012). Nessa quadra de considerações, é bem de ver que a condenação dos acusados pela prática do delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93), foi resultante da análise pontual e correta das provas existentes nos autos, não se podendo falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta. Assim, o pleito defensivo de absolvição e o intuito de infirmar o pronunciamento das instâncias ordinárias pela comprovação da autoria e materialidade, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta Corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Alterar a referida conclusão, para proclamar a absolvição dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA DEMOSNTRADO. PREJUÍZO COMPROVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N° 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N° 211 DA SÚMULA DO STJ. 1. É válida a condenação pela conduta tipificada no art. 89 da Lei n° 8.666/93, quando as instâncias ordinárias destacaram que "ficou devidamente demonstrado, pelo conjunto probatório produzido, o dolo específico do réu na conduta perpetrada, diante da constatação de que a execução do objeto do contrato não foi cumprida (cf. Nota Técnica nº 966/2016/CEPC/SPPE/MTb - ID 263327720, pp. 35/44), resultando em dano ao erário em valor correspondente a R$ 778.458,46 (setecentos e setenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)". Então, para entender de forma diferente é necessário reexaminar os fatos e as provas, o que esbarra no óbice do enunciado n° 7 da Súmula do STJ. 2. Matéria não analisada pela Corte de origem não pode ser objeto de recurso especial, conforme o enunciado n° 211 da Súmula do STJ, haja vista a ausência de prequestionamento.3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.452.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU MEDIANTE INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). VIOLAÇÃO DO ART. 115 DO CP. PLEITO DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE TANGENCIA A ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no art. 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória (AgRg no AREsp n. 771.411/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/12/2015).Precedentes recentes desta Corte Superior e do STF no mesmo sentido. 2. No que se refere à suposta violação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é certo que a pretensão deduzida (absolvição) encontra óbice na Súmula 7 STJ, pois se a Corte de origem firmou existir prova de dano ao erário e de dolo específico na conduta do recorrente, é certo que, para entender de modo distinto, seria imprescindível o reexame de provas, providência vedada na via especial.3. Agravo regimental improvido. (AgInt no AREsp n. 962.026/PB, relator 21/11/2016) Quanto ao dissenso pretoriano, o agravante deixou de realizar o cotejo analítico conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois apenas colacionou a ementa de julgados desta Corte, sem a devida demonstração de que situações fáticas semelhantes tiveram conclusões jurídicas distintas. Essas circunstâncias caracterizam deficiência recursal e impedem a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. A propósito: AgRg no AREsp n. 2.549.078/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 13/6/2024 e REsp n. 1.891.923/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023. No que concerne ao regime inicial fixado para o cumprimento da pena e à negativa de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direito, eis o que constou no acórdão (e-STJ fls. 1965/1968): Com relação aos acusados Gilson e Vanda, a pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, por entender o MM. Magistrado sentenciante que “As condutas perpetradas causaram incontáveis prejuízos aos cofres públicos, na medida em que foram realizados pagamentos por uma obra que não chegou a ser concluída. As obras relacionavam-se com a construção de unidade escolar infantil, causando inegáveis prejuízo para as crianças e adolescentes estudantes do município” (fls. 1704), o que não merece censura, porque bem justificado o acréscimo. Ademais, como acima asseverado, os réus não têm direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu. Na sequência, as penas dos acusados Gilson e Vanda permaneceram inalteradas, ausentes agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição, ficando, definitivamente estabelecidas em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção e pagamento de 13 (treze) dias multa, no valor unitário de um salário mínimo, em face da condição econômica dos réus. (...) Fica mantido o regime inicial semiaberto, imposto aos réus, bem como a vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, porquanto bem fundamentados, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais, como visto, são amplamente desfavoráveis aos acusados. A propósito, nesse ponto, o MM. Juiz sentenciante salientou: “Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como é sabido, não basta que a acusada satisfaça os requisitos objetivos da lei (art. 44, I e II, do CP) para ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, é necessário, também, que os requisitos subjetivos lhe sejam favoráveis. A substituição da pena de privação de liberdade por restritiva de direitos, bem como a estipulação de regime prisional, estão a depender da análise articulada das circunstâncias subjetivas, as quais, no presente caso, foram desfavoráveis." (fls. 1706). No tocante às circunstâncias e consequências do crime, a fundamentação lançada é concreta e idônea, pois é certo que as obras relacionavam-se com a construção de unidade escolar infantil, causando inegáveis prejuízo para as crianças e adolescentes estudantes do município que ficaram sem escola, tal como verificado no caso, é circunstância apta a justificar o agravamento da pena. Tampouco prospera a tese de ilegalidade no quantum de aumento aplicado, pois a dosimetria da pena, na primeira fase, não segue nenhum critério matemático impositivo, sendo possível apenas um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020 - grifo nosso) Observa-se que houve a valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria a justificar a imposição do regime mais gravoso que o aberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, considerando o quantum da reprimenda. Destarte, inalterada a pena, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTIMAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É inviável, em recurso especial, algar ofensa direta a artigos da Constituição Federal, existente recurso próprio para tal finalidade. 2. Os embargos de declaração são levados em mesa para julgamento, dispensada prévia intimação de inclusão em pauta. Precedentes. 3. Inexiste violação do artigo 619 do Código de Processo Penal tendo em vista que o Tribunal estadual expôs, fundamentadamente, as razões que levaram à conclusão do julgado. 4. Concluído pelas instâncias ordinárias, a partir da análise da prova amealhada, que o agravante cometeu o crime de concussão que lhe foi imputado na denúncia, a revisão do entendimento com vistas à absolvição encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. A circunstância de se tratar de delito cometido por Vereador, no exercício do mandato, é mais gravosa e não se confunde com o tipo penal de concussão, merecendo ser valorada negativamente no momento de aplicação da pena, já que traduz culpabilidade acentuada, por demonstrar desapreço pela confiança depositada pelo eleitor, colocando sob suspeita o Poder Legislativo Municipal. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.172.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 29/11/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

26/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 1923927/SP (2021/0212209-6) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: ANTONIO FREDERICO VENTURELLI JUNIOR ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO VICENTE PENNA - SP201063 FELIPE GOMES MANO - SP429120 AGRAVANTE: MARCELO TIEPOLO ADVOGADOS: MARCELO TIEPOLO (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP095382 JOSÉ DO CARMO LEONEL NETO - SP153186 JOSE DE RIBAMAR BAIMA DO LAGO JUNIOR - SP276220 AGRAVANTE: GILSON DONIZETI MENDES AGRAVANTE: VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES ADVOGADO: LUIZ EUGENIO MARQUES DE SOUZA - SP120906 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARCELO TIEPOLO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial defensivo em face do acórdão proferido pela Corte (Apelação Criminal nº 1000336-25.2015.8.26.0466). Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no crime previsto no artigo 90 da Lei n 8666/93 às penas de 3 (três) anos de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 14 (catorze) dias multa. O Tribunal estadual julgou improcedente a apelação criminal defensiva em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1940): Apelação. Fraude à licitação. Preliminares afastadas. Denúncia que atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Recebimento da peça acusatória adequadamente fundamentado. Declarações prestadas no procedimento de produção antecipada de provas com a presença de advogado. Recursos defensivos buscando, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação dos réus pelo delito de fraude à licitação, nos moldes em que proferida. Penas, regime prisional e vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos mantidos. Recursos defensivos não providos. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, o recorrente, ora agravante, alega que a decisão de 2ª instância negou vigência ao disposto nos artigos 155, 156 e 386, V e VII do Código de Processo Penal. Sustenta a inépcia da denúncia por ausência da individualização das condutas. Aduz ser nula a delação premiada pois ocorreu mediante "irresistível coação e sob psique bastante negativa". Alega que "As testemunhas de acusação que faziam parte da comissão de licitações, principalmente o Sr. Edilson (o qual é profissional do direito) incorreram, em nosso entendimento, em crimes funcionais e/ou falso testemunho, posto que afirmam que não lhes era permitido participar das sessões e de quaisquer outros atos nos procedimentos licitatórios, supostamente assinando os documentos sem participarem dos mesmos, não comunicando as supostas irregularidades, praticando, em tese, no mínimo crime de prevaricação". Afirma que "Não há nos autos provas legais e/ou isentas de suspeitas, tais como gravações, extratos bancários, localização de bens e recursos provenientes de desvio, et cetera. Diante da flagrante nulidade da “delação” deste réu, da ausência de isenção das testemunhas de acusação que, praticaram crimes funcionais (e/ou falso testemunho), da destruição de provas, da aprovação de todas contas da prefeitura em anos anteriores à fiscalização de 2013 (referente à 2012 e, durante gestão sucessora), não podemos condenar os réus, posto a ausência da verdade real nos autos." Requer a declaração de nulidade do acórdão por falta de fundamentação, não apreciação de todos os argumentos e erro na valoração das provas, reconhecendo-se a prescrição anual. (e-STJ fls. 2020/2029). Negou-se seguimento ao recurso especial (e-STJ fls.2291/2306). No agravo, o recorrente insiste na presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial (e-STJ fls. 2335/2345). Parecer ministerial pelo não conhecimento do agravo, ou, se conhecido, pelo não provimento (e-STJ fls. 2409/2419). É o relatório. Decido. Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando a incidência das Súmulas 07/STJ e 284/STF. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. Os argumento de inépcia da denúncia, ou ausência de justa causa, não devem ser acolhidos, porque há título judicial proferido, isto é, a matéria está preclusa. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. NÃO CONHECIMENTO. 2. OFENSA AO ART. 403, CAPUT E § 3º, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. 3. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA TRAZIDO EM ADITAMENTO À APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 4. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUBVERSÃO DO SISTEMA RECURSAL. 5. OFENSA AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE ENFRAQUECIDA. 6. DENÚNCIA CLARA E CONCATENADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS. 7. AFRONTA AOS ARTS. 396, 396-A, 397 E 399, DO CPP. AUDIÊNCIA DESIGNADA ANTES DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PEÇA EXAMINADA ANTES DA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO TUMULTUÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. 8. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI 9.099/1995. NÃO VERIFICAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIO NÃO OFERECIDO. REPARAÇÃO DOS DANOS. AUSÊNCIA DE ACORDO. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SÚMULA 7/STJ. 9. OFENSA AO ART. 168 DO CP E AO ART. 386 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. 10. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAMENTE VALORADAS. ELEVAÇÃO DA PENA MÍNIMA NO DOBRO. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. MONOCRÁTICA MANTIDA. 11. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 5. No que concerne à alegada violação do art. 41 do CPP, tem-se que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. 6. Ademais, pela leitura da denúncia, constata-se que esta é suficientemente clara e concatenada, e atende aos requisitos do art. 41 do CPP, não revelando quaisquer vícios formais. De fato, encontra-se descrito o fato criminoso, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. Com efeito, a imputação se refere à apropriação de indenização no valor de R$ 328.197,98, devida ao irmão da segunda recorrente e cunhado do primeiro recorrente, por ser portador de uma enfermidade conhecida como síndrome de talidomida, valor esse recebido e utilizado integralmente sem o conhecimento da vítima. Nesse contexto, não há se falar em inépcia da denúncia nem em ausência de justa causa. [...] 11. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.751.724/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.) Ainda que a matéria não estivesse preclusa, a descrição dos fatos imputados aos réus na inicial acusatória mostrou- se perfeitamente consentânea com as exigências do art. 41 do CPP, de modo a permitir aos acusados o exercício de seu direito de defesa de modo amplo, tal como se vislumbra no caso em análise. E, a sentença é, efetivamente, precisa na descrição da conduta do ora recorrente, bem como na indicação dos motivos de fato e de direito que fundamentaram o édito condenatório. No tocante ao pleito de absolvição do crime por ausência de provas da materialidade delitiva; nulidade das declarações prestadas pela testemunha de acusação, inexistência de prova da fraude no certame, incompatibilidade entre a condição econômica do réu e a vantagem ilícita supostamente obtida, ocorrência de obstrução probatória, que se deu com a destruição de documentos referentes à administração do Prefeito Antônio Frederico pela gestão que o sucedeu, o Tribunal de Justiça registrou que (e-STJ fls. 1948/1962): Igualmente, sem fundamento o pretendido reconhecimento de ilegalidade da delação premiada por parte do corréu Marcelo, pois, como se verifica de fls. 128/132, o referido réu encontrava-se devidamente representado por advogado na audiência realizada no dia 29/04/2013, ocasião em que o Ministério Público requereu a produção antecipada de prova consistente na sua oitiva, oportunidade em que o réu requereu o benefício da delação premiada, constando do termo de oitiva as respectivas assinaturas do acusado e de seu defensor constituído (fls. 132). Nem se perca de vista, ainda, como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça oficiante, que “(...) o réu MARCELO é advogado e, bem por isso, tinha capacidade técnica e jurídica de aferir os efeitos que suas declarações poderiam surtir em uma futura ação penal. Outrossim, acaso tivesse sido coagido pelos membros do Ministério Público e do Poder Judiciário a delatar seus asseclas, detinha ele legitimidade de efetuar uma denúncia perante as Corregedorias dos Órgãos, o que não fez, enfraquecendo as graves acusações que desferiu contra o magistrado e o promotor de justiça que participaram da aludida medida cautelar.” (fls. 1906/1907). De mais a mais, é oportuno ressaltar que a lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, de modo que compete à parte provar a existência de nulidade, bem assim demonstrar o dano que lhe adveio dos atos supostamente viciados, mostrando a influência dos mesmos sobre o mérito da causa, na sua essência e substância - o que não ocorreu na hipótese ora sob exame. De fato, consiste princípio basilar do processo penal brasileiro que nenhuma nulidade será declarada sem que haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as diretrizes expostas nos arts. 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. (...) Assim, rejeito as prejudiciais suscitadas. No mais, já analisando o mérito da causa, anoto que a condenação dos réus foi bem decretada. Realmente, restou comprovado que, entre os dias 24/11/2010 e 11/01/2011, na Rua Gulherme Silva nº 337, Centro, nas dependências da Prefeitura Municipal de Pontal, na cidade e comarca de Pontal, os apelantes Antonio Frederido Venturelli Júnior, Marcelo Tiepolo, Vanda Regina Teixeira Mendes e Gilson Donizete Mendes, previamente ajustados e com unidade de desígnios, frustraram/fraudaram a licitude do processo licitatório, Tomada de Preços nº 15/2010, que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., pelo valor de R$1.328.189,23, em prejuízo do Município de Pontal. Tal procedimento visava à construção de uma unidade de educação infantil. Segundo o apurado, em síntese, houve direcionamento e fraude no procedimento licitatório que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., de propriedade dos corréus Vanda e Gilson, a qual tinha como objeto a construção de uma unidade de educação infantil no município de Pontal. Consta que inexistiu sequer edital convocando interessados a participarem do processo licitatório e tampouco parecer jurídico analisando o instrumento convocatório ou indicação de recursos orçamentários ou orçamento do valor da obra a ser executada. Também não existiu projeto básico ou executivo relativo à obra que seria executada, o que tornava inviável o processo e o oferecimento de propostas, evidenciando fraude empregada pelos acusados Antonio Frederico Venturelli Júnior, à época Prefeito de Pontal, Marcelo Tiépolo, então Chefe do Setor de Licitações, e os supostos vencedores do certame, Vanda Regina Teixeira Mendes e Gilson Donizete Mendes, proprietários da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda. Consta que a empresa dos corréus Vanda e Gilson iniciou a execução da obra, que foi paralisada e abandonada, sem qualquer punição administrativa aos contratados, sendo a obra executada por outra empresa, não tendo sido possível aproveitar os serviços inicialmente executados pela empresa dos acusados Vanda e Gilson. Assim, a Prefeitura de Pontal, além dos prejuízos morais decorrentes da contratação fraudulenta, teve prejuízos materiais no montante de R$30.372,65 em virtude do abandono da obra (fls. 01/11). Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que os acusados, sob o crivo do contraditório, negaram a acusação. O réu Antônio Frederico Venturelli Júnior negou os fatos descritos na peça acusatória, dizendo que a obra foi concluída e que as testemunhas Edson e Daniela, integrantes da equipe de licitações, mentiram quando disseram que as reuniões eram feitas às portas fechadas, sem concorrência de empresas, sendo que a própria Daniela conduzia as empresas até as reuniões. Em relação às informações prestadas na delação de Marcelo, o declarante disse que são falsas, pois as obras estão todas realizadas. O corréu Gilson Donizete Mendes confirmou que participou da licitação, que visava à construção de uma creche. Foi o vencedor do certame e, por meio de sua empresa, firmou contrato com a prefeitura, mas negou ter havido fraude, negando qualquer relação com o então prefeito, o corréu Antonio Frederico. Afirmou que pela obra em questão recebeu a quantia de R$31.000,00, referente aos serviços realizados, e que não finalizou a obra, pois sua empresa estava falindo e por isso não conseguiu dar integral cumprimento ao contrato (mídia). A corré Vanda Regina Teixeira Mendes afirmou que apenas constava do contrato como sócia, mas não participava das atividades da empresa. Alegou que não sabia afirmar se seu marido Gilson participou de alguma licitação (mídia). O corréu Marcelo Tiépolo, na fase policial, disse que era responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações entre os anos de 2009 a 2012, realizando inúmeras licitações ordenadas pelo então prefeito Antônio Frederico. Afirmou que, durante o referido período, as licitações não observavam os ditames legais, sendo que o prefeito era quem estipulava o procedimento a ser seguido em cada caso, muito embora tenha sido alertado de tais irregularidades. Afirmou que o prefeito determinava, em cada procedimento licitatório, quem deveria ser o vencedor, uma vez que seriam seus amigos, sendo que ele recebia percentuais dos valores contratados (fls. 124/127). Em Juízo, na ocasião da produção antecipada de provas, confirmou as declarações (fls. 128/132). Contudo, ao ser novamente ouvido em pretório, mudou a narrativa e passou a negar os fatos descritos na denúncia, dizendo que durante todo o tempo em que foi chefe do setor de licitações nunca constatou qualquer irregularidade nos processos licitatórios. Declarou que as licitações eram sempre publicadas e as reuniões sempre feitas às portas abertas. Afirmou que assinou a delação sem ler (mídia). grifei A prova amealhada, todavia, é amplamente desfavorável aos acusados. A materialidade do delito vem comprovada pelos documentos de fls. 12/415, bem como pela prova oral colhida. A autoria, por sua vez, é induvidosa e recai sobre os réus. A testemunha Daniela Savenhagno informou que participava da maioria das tomadas de preço, no período de 2009 a 2012, uma vez que era membro da comissão de licitação. Não soube explicar a ausência do edital da referida tomada de preços e nem para qual serviço a empresa foi contratada. Disse que não conhecia o réu Gilson, nem se lembrava dele participando de qualquer reunião, não sabendo dizer se a reunião poderia ter ocorrido na sua ausência. Na delegacia, afirmou que as sessões de julgamento de licitações eram simuladas, uma vez que recebia ordens do réu Marcelo Tiépolo para assinar as atas correspondentes, sem participar. Inicialmente eram publicados editais, mas tal prática não foi mais adotada, sendo que por vezes nem eram elaborados editais dos procedimentos licitatórios (fls. 148/150, 151/152 e mídia). A testemunha Edilson Carlos dos Anjos disse que participava de praticamente todas as tomadas de preço, mas não conhecia o réu Gilson e não se recordava se foi elaborado o edital da referida tomada de preços. Afirmou que a comissão de engenharia era responsável pela fiscalização das obras (fls. 155/164 e mídia). A testemunha Édio Quanranta contou que era um dos engenheiros civis do município e que acompanhou paralelamente a obra. Tomou conhecimento de que a obra não foi concluída, mas não soube o motivo. Afirmou que as obras de convênio têm duas fiscalizações, sendo uma de órgãos externos e outra dos engenheiros (mídia). A testemunha Heros Marcereiro de Almeido, amigo do corréu Marcelo Tiépolo, afirmou apenas que Marcelo lhe contou que o caso tinha a participação de um prefeito, do qual era assessor na parte de licitação, sem mencionar mais detalhes (mídia). A testemunha Icaro Augusto Candido afirmou que conhecia o réu Gilson, pois trabalhava como ajudante dele na época, mas nada soube esclarecer sobre os fatos (mídia). As testemunhas de defesa arroladas pelo acusado Marcelo, - Joana Cícero Poiares Tavares e Vanderlei de Carvalho -, são meramente abonatórias e nada esclareceram sobre os fatos (mídia). A testemunha Hilário Andrucioli Junior disse que foi o engenheiro fiscal da obra em questão, afirmando que foi feita a licitação, dada a ordem de serviço, feita a medição e iniciado o serviço. Logo depois, o contrato foi desfeito, mas não soube dizer o motivo pelo qual a obra não foi concluída. Não tem conhecimento se a prefeitura estava inadimplente com essas empresas. Afirmou que a construtora de Gilson foi a primeira a assumir a obra (mídia). A testemunha Josué Franco disse que era diretor de departamento de licitação e que nunca acompanhou nem fiscalizou referido processo licitatório, sendo que sua função era apenas de encaminhar informações para integrar projetos (mídia). Ora, o robusto conjunto probatório constante dos autos acerca do procedimento licitatório fraudulento, analisada com detalhes na r. sentença, demonstra claramente que os réus fraudaram, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório para a contratação de uma empresa para construção de unidade educacional infantil, com intuito de obterem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Para evitar enfadonha repetição sobre a atuação criminosa dos acusados, tendo em vista que a r. sentença esmiuçou a contento as provas orais e documentais, interpretando- as de forma correta, basta ratificar as conclusões constantes na decisão atacada quanto ao crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações, a saber: “Ocorre que a versão sustentada pelos réus ouvidos em Juízo restou isolada, diante dos demais elementos probatórios amealhados durante a instrução processual. A participação deles no crime descrito na denúncia ficou cabalmente demonstrada. Conforme verificado, os dois primeiros réus, Antônio Frederico Venturelli Junior, na qualidade de prefeito, e Marcelo Tiépolo, na qualidade de responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações, entre os anos de 2009 a 2012, atuaram de forma a frustrar e fraudar, mediante os mais diversos expedientes, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios realizados, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Tais condutas deram ensejo ao ajuizamento de centenas de ações criminais e de improbidade administrativa. O presente processo, em específico, relaciona-se com processo licitatório tomada de preços nº 15/2010, que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., pelo valor de R$ 1.328.189,23, para a construção de uma unidade de educação infantil O relatório da Controladoria-Geral da União de fls. 50/123, referente à 38ª Etapa do Programa de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos, constatou diversas irregularidades na gestão municipal, o que levou à diversos processos criminais e de improbidade administrativa, nos quais Antônio Frederico Venturelli Junior e Marcelo Tiépolo figuram como réus. Conforme item 3 da Análise de Resultados do referido relatório (fl. 54): 'na área de Educação, destacou- se sobrepreço de produtos adquiridos com recursos do PNAE; falta de comprovação documental de despesas realizadas no âmbito do PNAE; e duplicidade de serviços pagos no primeiro e segundo contrato para a execução da obra de construção da Escola Infantil' (sic). Ainda no tocante ao referido relatório, a análise apresentada às fls. 84/88 aduz que 'para a contratação de empresa para execução da obra de construção da Escola de Educação Infantil foi realizada, primeiramente, a Tomada de Preços nº 15/2010, com a apresentação de propostas em 03/12/2010. Ressalta-se que esta equipe de auditoria não teve acesso ao Edital da Tomada de Preços, tendo em vista que ele não se encontrava no Processo nº 96/2010 e que não foi localizado pela Prefeitura Municipal de Pontal, conforme ofício DL nº 013/2013' (sic). Em seguida relata que a empresa contratada inicialmente abandonou as obras, sendo que tal fato também não foi documentado, embora tenham ocorridos diversos pagamentos. Continuando, o relatório do órgão de controle federal aponta que 'além disso, evidencia-se que a primeira contratação gerada pela TP nº 15/2010, também, trouxe prejuízos à administração Pública, quer seja pelo atraso ocasionado na obra e a consequente necessidade de realização de novo processo licitatório, quer seja pelo prejuízo inerente à mobilização do canteiro de obras, o qual correspondeu ao valor de R$3.180,96. Apesar disso, nada consta do Processo nº 96/2010 sobre eventuais sanções à empresa ou a cobrança da garantia da obra que correspondia à importância segurada de R$66.409,46' (sic). Segundo declarações do réu Marcelo Tiépolo em sede policial (fls. 124/127), as quais se deram na presença do seu advogado e do representante do Ministério Público, ele era o responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações entre os anos de 2009 a 2012, realizando inúmeras licitações ordenadas pelo então prefeito Antônio Frederico Venturelli Junior. Durante este período as licitações não observavam aos ditames legais, sendo que o prefeito era quem estipulava o procedimento a ser seguido em cada caso, muito embora tenha sido alertado de tais irregularidades. Ademais, o chefe do executivo local determinava, em cada procedimento licitatório, quem deveria ser o vencedor, uma vez que seriam seus amigos, sendo que ele recebia percentuais dos valores contratados. Em seguida, tais afirmações foram repetidas em juízo (fls. 128/132), referente à produção antecipada de provas. As afirmações acima apenas corroboram o vasto acervo documental. Foram constatadas omissões no procedimento licitatório em tela que sinalizam fraude. Embora o valor da contratação fosse elevado, não há qualquer edital de convocação dos interessados, parecer jurídico, indicação dos recursos orçamentários, orçamento da obra, projeto básico ou executivo, em flagrante violação às normas da Lei 8.666/90, em especial seus artigos 38, incisos I e VI, e 7º. A nota de empenho de fls. 182 e planilha de medições de fls. 183/199 comprovam os pagamentos realizados, muito embora inobservado o procedimento licitatório para contratação da empresa vencedora. Os documentos de fls. 213/217, que atestariam a regularidade de uma ínfima parte do procedimento de contratação, não contêm a assinatura dos réus. Chama atenção o fato de que embora tenha sido exigida garantia para a contratação do serviço (fls. 220/230 e 327), ela nunca foi executada, conforme bem salientado no relatório do órgão de controle, o que denota o claro intuito da obtenção de vantagem em decorrência do procedimento licitatório fraudado, beneficiando os réus Gilson Donizete Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes, sócios da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda. A documentação de fls. 308/318 demonstram que os réus Gilson Donizete Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes são os sócios da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda, que supostamente teria se sagrado vencedora do procedimento licitatório Tomada de Preços nº 15/2010, com sua consequente contratação. Eles assinaram diversos documento referentes à formalização do contrato. Conforme depoimento prestado pelo réu Marcelo Tiépolo em sede policial e em juízo, durante produção antecipada de provas, o então prefeito determinava quem deveria ser contratado, muito embora tal ato não observasse a legislação vigente. Ademais, ele receberia percentuais pelas contratações, as direcionando para amigos. Não é aceitável que a presente contratação, de grande vulto para os parâmetros municipais, não tenha observado os ditames da Lei 8.666/93. Os réus, mediante ajuste de condutas, fraudaram o procedimento licitatório, de modo que puderam obter vantagem econômica com tal prática. Segundo demonstrado neste e em outros processos, os dois primeiros réus simulavam a realização de procedimento licitatório, ordenando que os demais integrantes da comissão assinassem diversos documentos, que não retratavam a verdade dos fatos. Iniciadas as obras, era realizado o pronto pagamento, muito embora ela não chegasse a ser completada. Em razão da inadimplência da contratada, por vezes eram contratadas outras empresas, não aplicando qualquer sanção para a empresa contratada originalmente, nem executada a garantia contratual. Ademais, o procedimento licitatório descrito na denúncia nem chegou a ser documentado através de edital, muito embora constem documentos que apontam que outras empresas supostamente participaram dele, retirando os supostos editais. Estes fatos são corroborados pelo testemunho apresentado por Daniela Savenhago, a qual afirmou que as sessões de julgamento de licitações eram simuladas, sem qualquer publicidade (portas fechadas), de modo que o réu Marcelo Tiépolo a mandava assinar as atas correspondente, após elaboradas. Tais condutas contavam com a participação dos sócios das empresas contratadas, que cientes do esquema criminoso concordavam em fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Os fatos descritos na denúncia foram objeto de aprofundada investigação, que contou com a busca apreensão de inúmeros processos licitatórios encontrados na casa do réu Marcelo Tiépolo. A ata notarial de fls. 521/522 não possui nenhum condão de elidir a conduta dos réus, sendo seu valor probatório nulo. O fato de terem sido encontrados papéis da prefeitura não possui qualquer relação com os fatos descritos na denúncia. Ficou demonstrado que não foi realizada e documentada a licitação referente à tomada de preços 15/2010. Ademais, não há qualquer indício de que os fatos contidos na ata notarial sejam verídicos.” (fls. 1696/1699). Tal registro se faz nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Sodalício, que assim dispõe: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”. A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o Tribunal a quo pode ratificar a sentença de primeiro grau amparado em normas regimentais (cf. STJ HC nº 250.992/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 12/03/2013), considerando tal remissão fundamentação idônea. Nesse sentido, “considera-se devidamente motivado o acórdão que, ao apreciar o apelo da parte, não se limita a ratificar a sentença, mas, ao mesmo tempo em que a ela se reporta, tece comentários e apresenta fundamentação segura e convincente a confirmar a decisão de primeiro grau” (cf. STJ HC nº 214.036/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 15/03/2012). Nessa quadra de considerações, é bem de ver que a condenação dos acusados pela prática do delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93), foi resultante da análise pontual e correta das provas existentes nos autos, não se podendo falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta. Assim, o pleito defensivo de absolvição e o intuito de infirmar o pronunciamento das instâncias ordinárias pela comprovação da autoria e materialidade, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. Ademais não há ofensa aos artigos 155 e 156 do CPP, porquanto conforme se denota do trecho do acórdão transcrito, a condenação está alicerçada em farta comprovação documental e testemunhal, não se fundando na tal delação premiada questionada, de sorte que eventual irregularidade na condução da delação (o que não foi comprovado), é inócuo à pretensão recursal, porquanto não se presta à absolvição do recorrente. Ainda, note-se que conforme se depreende da decisão do Tribunal a quo, o recorrente para além de ser advogado, estava devidamente representado por advogado na audiência judicial de produção antecipada de prova em que o próprio requereu o benefício da delação premiada (e-STJ fls. 1948/1949): Igualmente, sem fundamento o pretendido reconhecimento de ilegalidade da delação premiada por parte do corréu Marcelo, pois, como se verifica de fls. 128/132, o referido réu encontrava-se devidamente representado por advogado na audiência realizada no dia 29/04/2013, ocasião em que o Ministério Público requereu a produção antecipada de prova consistente na sua oitiva, oportunidade em que o réu requereu o benefício da delação premiada, constando do termo de oitiva as respectivas assinaturas do acusado e de seu defensor constituído (fls. 132). Nem se perca de vista, ainda, como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça oficiante, que “(...) o réu MARCELO é advogado e, bem por isso, tinha capacidade técnica e jurídica de aferir os efeitos que suas declarações poderiam surtir em uma futura ação penal. Outrossim, acaso tivesse sido coagido pelos membros do Ministério Público e do Poder Judiciário a delatar seus asseclas, detinha ele legitimidade de efetuar uma denúncia perante as Corregedorias dos Órgãos, o que não fez, enfraquecendo as graves acusações que desferiu contra o magistrado e o promotor de justiça que participaram da aludida medida cautelar.” (fls. 1906/1907). Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta Corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Alterar a referida conclusão, para proclamar a absolvição dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA DEMOSNTRADO. PREJUÍZO COMPROVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N° 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N° 211 DA SÚMULA DO STJ. 1. É válida a condenação pela conduta tipificada no art. 89 da Lei n° 8.666/93, quando as instâncias ordinárias destacaram que "ficou devidamente demonstrado, pelo conjunto probatório produzido, o dolo específico do réu na conduta perpetrada, diante da constatação de que a execução do objeto do contrato não foi cumprida (cf. Nota Técnica nº 966/2016/CEPC/SPPE/MTb - ID 263327720, pp. 35/44), resultando em dano ao erário em valor correspondente a R$ 778.458,46 (setecentos e setenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)". Então, para entender de forma diferente é necessário reexaminar os fatos e as provas, o que esbarra no óbice do enunciado n° 7 da Súmula do STJ. 2. Matéria não analisada pela Corte de origem não pode ser objeto de recurso especial, conforme o enunciado n° 211 da Súmula do STJ, haja vista a ausência de prequestionamento.3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.452.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU MEDIANTE INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). VIOLAÇÃO DO ART. 115 DO CP. PLEITO DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE TANGENCIA A ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no art. 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória (AgRg no AREsp n. 771.411/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/12/2015).Precedentes recentes desta Corte Superior e do STF no mesmo sentido. 2. No que se refere à suposta violação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é certo que a pretensão deduzida (absolvição) encontra óbice na Súmula 7 STJ, pois se a Corte de origem firmou existir prova de dano ao erário e de dolo específico na conduta do recorrente, é certo que, para entender de modo distinto, seria imprescindível o reexame de provas, providência vedada na via especial.3. Agravo regimental improvido. (AgInt no AREsp n. 962.026/PB, relator 21/11/2016) Quanto ao dissenso pretoriano, o agravante deixou de realizar o cotejo analítico conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois apenas colacionou a ementa de julgados desta Corte, sem a devida demonstração de que situações fáticas semelhantes tiveram conclusões jurídicas distintas. Essas circunstâncias caracterizam deficiência recursal e impedem a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF.A propósito: AgRg no AREsp n. 2.549.078/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 13/6/2024 e REsp n. 1.891.923/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023. No que concerne ao regime inicial fixado para o cumprimento da pena e à negativa de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direito, eis o que constou no acórdão (e-STJ fls. 1965/1968): Com relação ao acusado Marcelo, bem justificado o acréscimo da pena-base nos seguintes termos “verifico que a culpabilidade do réu, enquanto juízo valorativo de censura do que fez, merece maior juízo de reprovação, devendo a reprimenda ser fixada acima do mínimo legal. O réu, na condição de secretário municipal e chefe do setor de licitações, realizou diversos atos visando impor prejuízo à municipalidade, em proveito próprio. Na qualidade de ocupante de cargo da cúpula da administração da municipalidade, sua conduta reveste-se de elevado juízo de reprovabilidade. Conforme se observa de sua folha de antecedentes e certidões de objeto de pé acostadas aos autos (fls. 1675/1685), o corréu já sofreu condenações em primeiro e segundo graus, referentes à crimes contra a Administração Pública, o que justiça a exasperação da pena base nesta primeira fase da dosimetria. Embora não haja elementos técnicos para se apurara sua personalidade como sendo desfavorável, de sorte que reputo-a favorável, a ação por ele praticada demonstra desvio de conduta social, uma vez que a conduta do réu resultou no impedimento da participação de diversos fornecedores locais nas licitações promovidas pelo Município de Pontal, o que demonstra um desvio de conduta. Durante sua gestão à frente do setor de licitações as condutas descritas na inicial se tornaram rotina, indicativos claros de que sua conduta em sociedade era voltada para a prática de crime. As circunstâncias e consequências do presente crime lhe são desfavoráveis. As condutas perpetradas causaram incontáveis prejuízos aos cofres públicos, na medida em que foram realizados pagamentos por uma obra que não chegou a ser concluída. Ademais, ele deixou de executar a garantia apresentada. As obras relacionavam-se com a construção de unidade escolar infantil, causando inegáveis prejuízo para as crianças e adolescentes estudantes do município. Destarte, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 16 (dezesseis) dias multa.” (fls. 1702/1703). Na fase intermediária, o réu Marcelo foi beneficiado com a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea, por entender o Juízo a quo que “Embora o réu tenha se retratado em juízo, é caso de se reconhecer a presença da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, 'd', do CP), uma vez que valorado seu depoimento em sede de produção antecipada de provas” (fls. 1703). A pena, então, ficou estabelecida, definitivamente, em 03 (três) anos de detenção e pagamento de 14 (catorze) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo, em face da condição econômica do réu, à mingua de outros elementos modificadores. (...) Fica mantido o regime inicial semiaberto, imposto aos réus, bem como a vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, porquanto bem fundamentados, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais, como visto, são amplamente desfavoráveis aos acusados. A propósito, nesse ponto, o MM. Juiz sentenciante salientou: “Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como é sabido, não basta que a acusada satisfaça os requisitos objetivos da lei (art. 44, I e II, do CP) para ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, é necessário, também, que os requisitos subjetivos lhe sejam favoráveis. A substituição da pena de privação de liberdade por restritiva de direitos, bem como a estipulação de regime prisional, estão a depender da análise articulada das circunstâncias subjetivas, as quais, no presente caso, foram desfavoráveis." (fls. 1706). Observa-se que houve a valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria a justificar a imposição do regime mais gravoso que o aberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, considerando o quantum da reprimenda. Destarte, inalterada a pena, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTIMAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É inviável, em recurso especial, algar ofensa direta a artigos da Constituição Federal, existente recurso próprio para tal finalidade. 2. Os embargos de declaração são levados em mesa para julgamento, dispensada prévia intimação de inclusão em pauta. Precedentes. 3. Inexiste violação do artigo 619 do Código de Processo Penal tendo em vista que o Tribunal estadual expôs, fundamentadamente, as razões que levaram à conclusão do julgado. 4. Concluído pelas instâncias ordinárias, a partir da análise da prova amealhada, que o agravante cometeu o crime de concussão que lhe foi imputado na denúncia, a revisão do entendimento com vistas à absolvição encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. A circunstância de se tratar de delito cometido por Vereador, no exercício do mandato, é mais gravosa e não se confunde com o tipo penal de concussão, merecendo ser valorada negativamente no momento de aplicação da pena, já que traduz culpabilidade acentuada, por demonstrar desapreço pela confiança depositada pelo eleitor, colocando sob suspeita o Poder Legislativo Municipal. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.172.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 29/11/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

26/02/2025, 00:00

25/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 1923927/SP (2021/0212209-6) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE: ANTONIO FREDERICO VENTURELLI JUNIOR ADVOGADOS: LUIZ GUSTAVO VICENTE PENNA - SP201063 FELIPE GOMES MANO - SP429120 AGRAVANTE: MARCELO TIEPOLO ADVOGADOS: MARCELO TIEPOLO (EM CAUSA PRÓPRIA) - SP095382 JOSÉ DO CARMO LEONEL NETO - SP153186 JOSE DE RIBAMAR BAIMA DO LAGO JUNIOR - SP276220 AGRAVANTE: GILSON DONIZETI MENDES AGRAVANTE: VANDA REGINA TEIXEIRA MENDES ADVOGADO: LUIZ EUGENIO MARQUES DE SOUZA - SP120906 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANTÔNIO FREDERICO VENTURELLI JÚNIOR contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial defensivo em face do acórdão proferido pela Corte (Apelação Criminal nº 1000336-25.2015.8.26.0466). Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso no crime previsto no artigo 90 da Lei n 8666/93 às penas de 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias multa. O Tribunal estadual julgou improcedente a apelação criminal defensiva em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1940): Apelação. Fraude à licitação. Preliminares afastadas. Denúncia que atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal. Recebimento da peça acusatória adequadamente fundamentado. Declarações prestadas no procedimento de produção antecipada de provas com a presença de advogado. Recursos defensivos buscando, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação dos réus pelo delito de fraude à licitação, nos moldes em que proferida. Penas, regime prisional e vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos mantidos. Recursos defensivos não providos. Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados. No recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, o recorrente, ora agravante, alega que a decisão de 2ª instância negou vigência ao disposto nos artigos 155, 156 e 386, V e VII do Código de Processo Penal. Requer a revaloração das provas produzidas durante a instrução processual, de modo a reconhecer a presença do princípio do in dubio pro reo, visto a não reprodução da delação supostamente feita em sede inquisitorial, que foi totalmente rechaçada pelo próprio delator em autos diversos. Subsidiariamente requer a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade; e que seja concedido o benefício previsto no artigo 44, do Código Penal, para que se substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (e-STJ fls. 1976/1996). Negou-se seguimento ao recurso especial (e-STJ fls.2291/2306). No agravo, o recorrente insiste na presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial (e-STJ fls. 2348/2362). Parecer ministerial pelo não conhecimento do agravo, ou, se conhecido, pelo não provimento (e-STJ fls. 2409/2419). É o relatório. Decido. Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando a incidência das Súmulas 07/STJ e 284/STF. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. No tocante ao pleito de absolvição do crime de por pretensa ilegalidade na delação premiada, o Tribunal de Justiça registrou que (e-STJ fls. 1948/1962): Igualmente, sem fundamento o pretendido reconhecimento de ilegalidade da delação premiada por parte do corréu Marcelo, pois, como se verifica de fls. 128/132, o referido réu encontrava-se devidamente representado por advogado na audiência realizada no dia 29/04/2013, ocasião em que o Ministério Público requereu a produção antecipada de prova consistente na sua oitiva, oportunidade em que o réu requereu o benefício da delação premiada, constando do termo de oitiva as respectivas assinaturas do acusado e de seu defensor constituído (fls. 132). Nem se perca de vista, ainda, como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça oficiante, que “(...) o réu MARCELO é advogado e, bem por isso, tinha capacidade técnica e jurídica de aferir os efeitos que suas declarações poderiam surtir em uma futura ação penal. Outrossim, acaso tivesse sido coagido pelos membros do Ministério Público e do Poder Judiciário a delatar seus asseclas, detinha ele legitimidade de efetuar uma denúncia perante as Corregedorias dos Órgãos, o que não fez, enfraquecendo as graves acusações que desferiu contra o magistrado e o promotor de justiça que participaram da aludida medida cautelar.” (fls. 1906/1907). De mais a mais, é oportuno ressaltar que a lei processual adota o princípio de que sem prejuízo não se anula ato processual, de modo que compete à parte provar a existência de nulidade, bem assim demonstrar o dano que lhe adveio dos atos supostamente viciados, mostrando a influência dos mesmos sobre o mérito da causa, na sua essência e substância - o que não ocorreu na hipótese ora sob exame. De fato, consiste princípio basilar do processo penal brasileiro que nenhuma nulidade será declarada sem que haja demonstração efetiva de prejuízo para qualquer das partes ou para a apuração da verdade real (pas de nullité sans grief), conforme as diretrizes expostas nos arts. 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. (...) Assim, rejeito as prejudiciais suscitadas. No mais, já analisando o mérito da causa, anoto que a condenação dos réus foi bem decretada. Realmente, restou comprovado que, entre os dias 24/11/2010 e 11/01/2011, na Rua Gulherme Silva nº 337, Centro, nas dependências da Prefeitura Municipal de Pontal, na cidade e comarca de Pontal, os apelantes Antonio Frederido Venturelli Júnior, Marcelo Tiepolo, Vanda Regina Teixeira Mendes e Gilson Donizete Mendes, previamente ajustados e com unidade de desígnios, frustraram/fraudaram a licitude do processo licitatório, Tomada de Preços nº 15/2010, que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., pelo valor de R$1.328.189,23, em prejuízo do Município de Pontal. Tal procedimento visava à construção de uma unidade de educação infantil. Segundo o apurado, em síntese, houve direcionamento e fraude no procedimento licitatório que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., de propriedade dos corréus Vanda e Gilson, a qual tinha como objeto a construção de uma unidade de educação infantil no município de Pontal. Consta que inexistiu sequer edital convocando interessados a participarem do processo licitatório e tampouco parecer jurídico analisando o instrumento convocatório ou indicação de recursos orçamentários ou orçamento do valor da obra a ser executada. Também não existiu projeto básico ou executivo relativo à obra que seria executada, o que tornava inviável o processo e o oferecimento de propostas, evidenciando fraude empregada pelos acusados Antonio Frederico Venturelli Júnior, à época Prefeito de Pontal, Marcelo Tiépolo, então Chefe do Setor de Licitações, e os supostos vencedores do certame, Vanda Regina Teixeira Mendes e Gilson Donizete Mendes, proprietários da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda. Consta que a empresa dos corréus Vanda e Gilson iniciou a execução da obra, que foi paralisada e abandonada, sem qualquer punição administrativa aos contratados, sendo a obra executada por outra empresa, não tendo sido possível aproveitar os serviços inicialmente executados pela empresa dos acusados Vanda e Gilson. Assim, a Prefeitura de Pontal, além dos prejuízos morais decorrentes da contratação fraudulenta, teve prejuízos materiais no montante de R$30.372,65 em virtude do abandono da obra (fls. 01/11). Assim resumidos os fatos denunciados, importa assinalar que os acusados, sob o crivo do contraditório, negaram a acusação. O réu Antônio Frederico Venturelli Júnior negou os fatos descritos na peça acusatória, dizendo que a obra foi concluída e que as testemunhas Edson e Daniela, integrantes da equipe de licitações, mentiram quando disseram que as reuniões eram feitas às portas fechadas, sem concorrência de empresas, sendo que a própria Daniela conduzia as empresas até as reuniões. Em relação às informações prestadas na delação de Marcelo, o declarante disse que são falsas, pois as obras estão todas realizadas. O corréu Gilson Donizete Mendes confirmou que participou da licitação, que visava à construção de uma creche. Foi o vencedor do certame e, por meio de sua empresa, firmou contrato com a prefeitura, mas negou ter havido fraude, negando qualquer relação com o então prefeito, o corréu Antonio Frederico. Afirmou que pela obra em questão recebeu a quantia de R$31.000,00, referente aos serviços realizados, e que não finalizou a obra, pois sua empresa estava falindo e por isso não conseguiu dar integral cumprimento ao contrato (mídia). A corré Vanda Regina Teixeira Mendes afirmou que apenas constava do contrato como sócia, mas não participava das atividades da empresa. Alegou que não sabia afirmar se seu marido Gilson participou de alguma licitação (mídia). O corréu Marcelo Tiépolo, na fase policial, disse que era responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações entre os anos de 2009 a 2012, realizando inúmeras licitações ordenadas pelo então prefeito Antônio Frederico. Afirmou que, durante o referido período, as licitações não observavam os ditames legais, sendo que o prefeito era quem estipulava o procedimento a ser seguido em cada caso, muito embora tenha sido alertado de tais irregularidades. Afirmou que o prefeito determinava, em cada procedimento licitatório, quem deveria ser o vencedor, uma vez que seriam seus amigos, sendo que ele recebia percentuais dos valores contratados (fls. 124/127). Em Juízo, na ocasião da produção antecipada de provas, confirmou as declarações (fls. 128/132). Contudo, ao ser novamente ouvido em pretório, mudou a narrativa e passou a negar os fatos descritos na denúncia, dizendo que durante todo o tempo em que foi chefe do setor de licitações nunca constatou qualquer irregularidade nos processos licitatórios. Declarou que as licitações eram sempre publicadas e as reuniões sempre feitas às portas abertas. Afirmou que assinou a delação sem ler (mídia). grifei A prova amealhada, todavia, é amplamente desfavorável aos acusados. A materialidade do delito vem comprovada pelos documentos de fls. 12/415, bem como pela prova oral colhida. A autoria, por sua vez, é induvidosa e recai sobre os réus. A testemunha Daniela Savenhagno informou que participava da maioria das tomadas de preço, no período de 2009 a 2012, uma vez que era membro da comissão de licitação. Não soube explicar a ausência do edital da referida tomada de preços e nem para qual serviço a empresa foi contratada. Disse que não conhecia o réu Gilson, nem se lembrava dele participando de qualquer reunião, não sabendo dizer se a reunião poderia ter ocorrido na sua ausência. Na delegacia, afirmou que as sessões de julgamento de licitações eram simuladas, uma vez que recebia ordens do réu Marcelo Tiépolo para assinar as atas correspondentes, sem participar. Inicialmente eram publicados editais, mas tal prática não foi mais adotada, sendo que por vezes nem eram elaborados editais dos procedimentos licitatórios (fls. 148/150, 151/152 e mídia). A testemunha Edilson Carlos dos Anjos disse que participava de praticamente todas as tomadas de preço, mas não conhecia o réu Gilson e não se recordava se foi elaborado o edital da referida tomada de preços. Afirmou que a comissão de engenharia era responsável pela fiscalização das obras (fls. 155/164 e mídia). A testemunha Édio Quanranta contou que era um dos engenheiros civis do município e que acompanhou paralelamente a obra. Tomou conhecimento de que a obra não foi concluída, mas não soube o motivo. Afirmou que as obras de convênio têm duas fiscalizações, sendo uma de órgãos externos e outra dos engenheiros (mídia). A testemunha Heros Marcereiro de Almeido, amigo do corréu Marcelo Tiépolo, afirmou apenas que Marcelo lhe contou que o caso tinha a participação de um prefeito, do qual era assessor na parte de licitação, sem mencionar mais detalhes (mídia). A testemunha Icaro Augusto Candido afirmou que conhecia o réu Gilson, pois trabalhava como ajudante dele na época, mas nada soube esclarecer sobre os fatos (mídia). As testemunhas de defesa arroladas pelo acusado Marcelo, - Joana Cícero Poiares Tavares e Vanderlei de Carvalho -, são meramente abonatórias e nada esclareceram sobre os fatos (mídia). A testemunha Hilário Andrucioli Junior disse que foi o engenheiro fiscal da obra em questão, afirmando que foi feita a licitação, dada a ordem de serviço, feita a medição e iniciado o serviço. Logo depois, o contrato foi desfeito, mas não soube dizer o motivo pelo qual a obra não foi concluída. Não tem conhecimento se a prefeitura estava inadimplente com essas empresas. Afirmou que a construtora de Gilson foi a primeira a assumir a obra (mídia). A testemunha Josué Franco disse que era diretor de departamento de licitação e que nunca acompanhou nem fiscalizou referido processo licitatório, sendo que sua função era apenas de encaminhar informações para integrar projetos (mídia). Ora, o robusto conjunto probatório constante dos autos acerca do procedimento licitatório fraudulento, analisada com detalhes na r. sentença, demonstra claramente que os réus fraudaram, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório para a contratação de uma empresa para construção de unidade educacional infantil, com intuito de obterem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Para evitar enfadonha repetição sobre a atuação criminosa dos acusados, tendo em vista que a r. sentença esmiuçou a contento as provas orais e documentais, interpretando- as de forma correta, basta ratificar as conclusões constantes na decisão atacada quanto ao crime previsto no artigo 90 da Lei de Licitações, a saber: “Ocorre que a versão sustentada pelos réus ouvidos em Juízo restou isolada, diante dos demais elementos probatórios amealhados durante a instrução processual. A participação deles no crime descrito na denúncia ficou cabalmente demonstrada. Conforme verificado, os dois primeiros réus, Antônio Frederico Venturelli Junior, na qualidade de prefeito, e Marcelo Tiépolo, na qualidade de responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações, entre os anos de 2009 a 2012, atuaram de forma a frustrar e fraudar, mediante os mais diversos expedientes, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios realizados, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Tais condutas deram ensejo ao ajuizamento de centenas de ações criminais e de improbidade administrativa. O presente processo, em específico, relaciona-se com processo licitatório tomada de preços nº 15/2010, que resultou na contratação da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda., pelo valor de R$ 1.328.189,23, para a construção de uma unidade de educação infantil O relatório da Controladoria-Geral da União de fls. 50/123, referente à 38ª Etapa do Programa de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos, constatou diversas irregularidades na gestão municipal, o que levou à diversos processos criminais e de improbidade administrativa, nos quais Antônio Frederico Venturelli Junior e Marcelo Tiépolo figuram como réus. Conforme item 3 da Análise de Resultados do referido relatório (fl. 54): 'na área de Educação, destacou- se sobrepreço de produtos adquiridos com recursos do PNAE; falta de comprovação documental de despesas realizadas no âmbito do PNAE; e duplicidade de serviços pagos no primeiro e segundo contrato para a execução da obra de construção da Escola Infantil' (sic). Ainda no tocante ao referido relatório, a análise apresentada às fls. 84/88 aduz que 'para a contratação de empresa para execução da obra de construção da Escola de Educação Infantil foi realizada, primeiramente, a Tomada de Preços nº 15/2010, com a apresentação de propostas em 03/12/2010. Ressalta-se que esta equipe de auditoria não teve acesso ao Edital da Tomada de Preços, tendo em vista que ele não se encontrava no Processo nº 96/2010 e que não foi localizado pela Prefeitura Municipal de Pontal, conforme ofício DL nº 013/2013' (sic). Em seguida relata que a empresa contratada inicialmente abandonou as obras, sendo que tal fato também não foi documentado, embora tenham ocorridos diversos pagamentos. Continuando, o relatório do órgão de controle federal aponta que 'além disso, evidencia-se que a primeira contratação gerada pela TP nº 15/2010, também, trouxe prejuízos à administração Pública, quer seja pelo atraso ocasionado na obra e a consequente necessidade de realização de novo processo licitatório, quer seja pelo prejuízo inerente à mobilização do canteiro de obras, o qual correspondeu ao valor de R$3.180,96. Apesar disso, nada consta do Processo nº 96/2010 sobre eventuais sanções à empresa ou a cobrança da garantia da obra que correspondia à importância segurada de R$66.409,46' (sic). Segundo declarações do réu Marcelo Tiépolo em sede policial (fls. 124/127), as quais se deram na presença do seu advogado e do representante do Ministério Público, ele era o responsável pelo Departamento de Licitações da Prefeitura e presidente da Comissão de Licitações entre os anos de 2009 a 2012, realizando inúmeras licitações ordenadas pelo então prefeito Antônio Frederico Venturelli Junior. Durante este período as licitações não observavam aos ditames legais, sendo que o prefeito era quem estipulava o procedimento a ser seguido em cada caso, muito embora tenha sido alertado de tais irregularidades. Ademais, o chefe do executivo local determinava, em cada procedimento licitatório, quem deveria ser o vencedor, uma vez que seriam seus amigos, sendo que ele recebia percentuais dos valores contratados. Em seguida, tais afirmações foram repetidas em juízo (fls. 128/132), referente à produção antecipada de provas. As afirmações acima apenas corroboram o vasto acervo documental. Foram constatadas omissões no procedimento licitatório em tela que sinalizam fraude. Embora o valor da contratação fosse elevado, não há qualquer edital de convocação dos interessados, parecer jurídico, indicação dos recursos orçamentários, orçamento da obra, projeto básico ou executivo, em flagrante violação às normas da Lei 8.666/90, em especial seus artigos 38, incisos I e VI, e 7º. A nota de empenho de fls. 182 e planilha de medições de fls. 183/199 comprovam os pagamentos realizados, muito embora inobservado o procedimento licitatório para contratação da empresa vencedora. Os documentos de fls. 213/217, que atestariam a regularidade de uma ínfima parte do procedimento de contratação, não contêm a assinatura dos réus. Chama atenção o fato de que embora tenha sido exigida garantia para a contratação do serviço (fls. 220/230 e 327), ela nunca foi executada, conforme bem salientado no relatório do órgão de controle, o que denota o claro intuito da obtenção de vantagem em decorrência do procedimento licitatório fraudado, beneficiando os réus Gilson Donizete Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes, sócios da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda. A documentação de fls. 308/318 demonstram que os réus Gilson Donizete Mendes e Vanda Regina Teixeira Mendes são os sócios da empresa Construtora e Incorporadora Gilson Donizete Ltda, que supostamente teria se sagrado vencedora do procedimento licitatório Tomada de Preços nº 15/2010, com sua consequente contratação. Eles assinaram diversos documento referentes à formalização do contrato. Conforme depoimento prestado pelo réu Marcelo Tiépolo em sede policial e em juízo, durante produção antecipada de provas, o então prefeito determinava quem deveria ser contratado, muito embora tal ato não observasse a legislação vigente. Ademais, ele receberia percentuais pelas contratações, as direcionando para amigos. Não é aceitável que a presente contratação, de grande vulto para os parâmetros municipais, não tenha observado os ditames da Lei 8.666/93. Os réus, mediante ajuste de condutas, fraudaram o procedimento licitatório, de modo que puderam obter vantagem econômica com tal prática. Segundo demonstrado neste e em outros processos, os dois primeiros réus simulavam a realização de procedimento licitatório, ordenando que os demais integrantes da comissão assinassem diversos documentos, que não retratavam a verdade dos fatos. Iniciadas as obras, era realizado o pronto pagamento, muito embora ela não chegasse a ser completada. Em razão da inadimplência da contratada, por vezes eram contratadas outras empresas, não aplicando qualquer sanção para a empresa contratada originalmente, nem executada a garantia contratual. Ademais, o procedimento licitatório descrito na denúncia nem chegou a ser documentado através de edital, muito embora constem documentos que apontam que outras empresas supostamente participaram dele, retirando os supostos editais. Estes fatos são corroborados pelo testemunho apresentado por Daniela Savenhago, a qual afirmou que as sessões de julgamento de licitações eram simuladas, sem qualquer publicidade (portas fechadas), de modo que o réu Marcelo Tiépolo a mandava assinar as atas correspondente, após elaboradas. Tais condutas contavam com a participação dos sócios das empresas contratadas, que cientes do esquema criminoso concordavam em fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Os fatos descritos na denúncia foram objeto de aprofundada investigação, que contou com a busca apreensão de inúmeros processos licitatórios encontrados na casa do réu Marcelo Tiépolo. A ata notarial de fls. 521/522 não possui nenhum condão de elidir a conduta dos réus, sendo seu valor probatório nulo. O fato de terem sido encontrados papéis da prefeitura não possui qualquer relação com os fatos descritos na denúncia. Ficou demonstrado que não foi realizada e documentada a licitação referente à tomada de preços 15/2010. Ademais, não há qualquer indício de que os fatos contidos na ata notarial sejam verídicos.” (fls. 1696/1699). Tal registro se faz nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Sodalício, que assim dispõe: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”. A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o Tribunal a quo pode ratificar a sentença de primeiro grau amparado em normas regimentais (cf. STJ HC nº 250.992/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 12/03/2013), considerando tal remissão fundamentação idônea. Nesse sentido, “considera-se devidamente motivado o acórdão que, ao apreciar o apelo da parte, não se limita a ratificar a sentença, mas, ao mesmo tempo em que a ela se reporta, tece comentários e apresenta fundamentação segura e convincente a confirmar a decisão de primeiro grau” (cf. STJ HC nº 214.036/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 15/03/2012). Nessa quadra de considerações, é bem de ver que a condenação dos acusados pela prática do delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93), foi resultante da análise pontual e correta das provas existentes nos autos, não se podendo falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas ou por atipicidade da conduta. Assim, o pleito defensivo de absolvição e o intuito de infirmar o pronunciamento das instâncias ordinárias pela comprovação da autoria e materialidade, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. Ademais não há ofensa aos artigos 155 e 156 do CPP, porquanto conforme se denota do trecho do acórdão transcrito, a condenação está alicerçada em farta comprovação documental e testemunhal, não se fundando na tal delação premiada questionada, de sorte que eventual irregularidade na condução da delação (o que não foi comprovado), é inócuo à pretensão recursal, porquanto não se presta à absolvição do recorrente. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta Corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Alterar a referida conclusão, para proclamar a absolvição dos réus, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA DEMOSNTRADO. PREJUÍZO COMPROVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N° 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N° 211 DA SÚMULA DO STJ. 1. É válida a condenação pela conduta tipificada no art. 89 da Lei n° 8.666/93, quando as instâncias ordinárias destacaram que "ficou devidamente demonstrado, pelo conjunto probatório produzido, o dolo específico do réu na conduta perpetrada, diante da constatação de que a execução do objeto do contrato não foi cumprida (cf. Nota Técnica nº 966/2016/CEPC/SPPE/MTb - ID 263327720, pp. 35/44), resultando em dano ao erário em valor correspondente a R$ 778.458,46 (setecentos e setenta e oito mil quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e seis centavos)". Então, para entender de forma diferente é necessário reexaminar os fatos e as provas, o que esbarra no óbice do enunciado n° 7 da Súmula do STJ. 2. Matéria não analisada pela Corte de origem não pode ser objeto de recurso especial, conforme o enunciado n° 211 da Súmula do STJ, haja vista a ausência de prequestionamento.3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.452.245/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU MEDIANTE INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PERTINENTES (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). VIOLAÇÃO DO ART. 115 DO CP. PLEITO DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DOLO ESPECÍFICO E DE DANO AO ERÁRIO. INADMISSIBILIDADE. QUESTÃO QUE TANGENCIA A ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no art. 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória (AgRg no AREsp n. 771.411/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/12/2015).Precedentes recentes desta Corte Superior e do STF no mesmo sentido. 2. No que se refere à suposta violação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, é certo que a pretensão deduzida (absolvição) encontra óbice na Súmula 7 STJ, pois se a Corte de origem firmou existir prova de dano ao erário e de dolo específico na conduta do recorrente, é certo que, para entender de modo distinto, seria imprescindível o reexame de provas, providência vedada na via especial.3. Agravo regimental improvido. (AgInt no AREsp n. 962.026/PB, relator 21/11/2016) Quanto ao dissenso pretoriano, o agravante deixou de realizar o cotejo analítico conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, pois apenas colacionou a ementa de julgados desta Corte, sem a devida demonstração de que situações fáticas semelhantes tiveram conclusões jurídicas distintas. Essas circunstâncias caracterizam deficiência recursal e impedem a exata compreensão da controvérsia, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. A propósito: AgRg no AREsp n. 2.549.078/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 13/6/2024 e REsp n. 1.891.923/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023. No que concerne ao regime inicial fixado para o cumprimento da pena e à negativa de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direito, eis o que constou no acórdão (e-STJ fls. 1963/1968): Com relação ao acusado Antônio, na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, por entender o MM. Magistrado sentenciante que: “a culpabilidade do réu, enquanto juízo valorativo de censura do que fez, merece maior juízo de reprovação, devendo a reprimenda ser fixada acima do mínimo legal. O réu, na condição de prefeito, realizou diversos atos visando impor prejuízo à municipalidade, em proveito próprio. Na qualidade de dirigente maior da municipalidade, sua conduta reveste-se de elevado juízo de reprovabilidade. Conforme se observa de sua folha de antecedentes e certidões de objeto de pé acostadas aos autos (fls. 1660/1674), o corréu já sofreu condenações em primeiro e segundo graus, referentes à crimes contra a Administração Pública, o que justiça a exasperação da pena base nesta primeira fase da dosimetria. Embora não haja elementos técnicos para se apurar a sua personalidade como sendo desfavorável, de sorte que reputo-a favorável, a ação por ele praticada na condição Prefeito Municipal demonstra desvio de conduta social, tendo em vista que na condição de gestor público competia ao acusado zelar pelo patrimônio desse pequeno e carente Município de Pontal, não utilizando- o em seu proveito privado, como feito. Durante sua gestão à frente do município, as condutas descritas na inicial se tornaram rotina, indicativos claros de que sua conduta em sociedade era voltada para a prática de crime. As circunstâncias e consequências do presente crime lhe são desfavoráveis. As condutas perpetradas causaram incontáveis prejuízos aos cofres públicos, na medida em que foram realizados pagamentos por uma obra que não chegou a ser concluída. Ademais, ele deixou de executar a garantia apresentada. As obras relacionavam-se com a construção de unidade escolar infantil, causando inegáveis prejuízo para as crianças e adolescentes estudantes do município. Destarte, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a chamada pena-base acima do mínimo legal, em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 16 (dezesseis) dias multa.” (fls. 1700/1701), o que não merece censura, porque bem justificado o acréscimo. Com efeito, não há reparo a ser feito, mesmo porque o réu não tem direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu. A propósito, conforme já reconheceu o Pretório Excelso, “a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas” (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. Ademais, como o d. Magistrado não afrontou a lei, deve-se respeitar o critério do juiz natural do réu. Na sequência, a pena do réu Antônio não sofreu alteração, ausentes agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição, ficando, definitivamente, fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção e pagamento de 16 dezesseis) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo, em face da condição econômica do réu. (...) Fica mantido o regime inicial semiaberto, imposto aos réus, bem como a vedação da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, porquanto bem fundamentados, com base nas circunstâncias do caso concreto, as quais, como visto, são amplamente desfavoráveis aos acusados. A propósito, nesse ponto, o MM. Juiz sentenciante salientou: “Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como é sabido, não basta que a acusada satisfaça os requisitos objetivos da lei (art. 44, I e II, do CP) para ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, é necessário, também, que os requisitos subjetivos lhe sejam favoráveis. A substituição da pena de privação de liberdade por restritiva de direitos, bem como a estipulação de regime prisional, estão a depender da análise articulada das circunstâncias subjetivas, as quais, no presente caso, foram desfavoráveis." (fls. 1706). Observa-se que houve a valoração negativa de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira fase da dosimetria a justificar a imposição do regime mais gravoso que o aberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, considerando o quantum da reprimenda. Destarte, inalterada a pena, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTIMAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE MAJORADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É inviável, em recurso especial, algar ofensa direta a artigos da Constituição Federal, existente recurso próprio para tal finalidade. 2. Os embargos de declaração são levados em mesa para julgamento, dispensada prévia intimação de inclusão em pauta. Precedentes. 3. Inexiste violação do artigo 619 do Código de Processo Penal tendo em vista que o Tribunal estadual expôs, fundamentadamente, as razões que levaram à conclusão do julgado. 4. Concluído pelas instâncias ordinárias, a partir da análise da prova amealhada, que o agravante cometeu o crime de concussão que lhe foi imputado na denúncia, a revisão do entendimento com vistas à absolvição encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. A circunstância de se tratar de delito cometido por Vereador, no exercício do mandato, é mais gravosa e não se confunde com o tipo penal de concussão, merecendo ser valorada negativamente no momento de aplicação da pena, já que traduz culpabilidade acentuada, por demonstrar desapreço pela confiança depositada pelo eleitor, colocando sob suspeita o Poder Legislativo Municipal. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.172.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 29/11/2017.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

25/02/2025, 00:00

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Advogados / Representantes(12)

Remessa (em grau de recurso)

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Conclusão (para decisão)

Petição (Embargos de declaração)

Protocolo de Petição

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