Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2840322/RS (2025/0021192-6)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: SILVIO LUIS PEREIRA AGUILHERA
ADVOGADO: ANTÔNIO GILBERTO ORTEGA HARTZ JÚNIOR - RS058423
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
ADVOGADOS: MAURO DE ALMEIDA CANABARRO - RS035959
JAQUELINE ROCHA CORREA LIMA - RS032022
TERCEIRO INTERESSADO: FELIPE BARRIONUEVO PIRES
TERCEIRO INTERESSADO: FLÁVIA BIANCO DEMARTINI COELHO
TERCEIRO INTERESSADO: MARIO CESAR DUARTE VIEGAS
TERCEIRO INTERESSADO: VITOR MARTINHO GRAEFF
DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Sílvio Luís Pereira Aguilhera contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 1.668): APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. MARCENEIRO. DESVIO DE FUNÇÃO. ELETROTÉCNICO. RECEBIMENTO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. PRECEDENTES. 1. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não viola os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 a decisão judicial que se manifesta de forma fundamentada sobre todas as questões necessárias para o deslinde da controvérsia (AgInt no AREsp 2409782/SP), sendo certo que desde que abordadas as questões de relevo para a formação da conclusão do julgado, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, apenas porque o resultado vem em desacordo com o esperado pela parte (AgInt no AREsp 1255644/SP). Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 2. Não obstante o acervo probatório tenha demonstrado que a parte autora, formalmente investida no cargo de Marceneiro, exercera atribuições do cargo de Eletrotécnico, vê-se que a percepção de função gratificada de Auxiliar Técnico da Supervisão de Iluminação Pública e Conservação de Prédios Municipais afasta o direito ao pagamento de diferenças vencimentais. É assim porque o servidor já recebeu a contraprestação pecuniária correspondente ao exercício de atividades diversas do cargo originário. Precedentes. 2. Sentença improcedente na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1.691/1.697). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação ao art. 93, IX, da CF; e aos arts. 341, 342, 489, § 1º, IV e 1.022, parágrafo único, II, do CPC. Sustenta, em síntese, negativa de prestação jurisdicional e que "a percepção de FG, no caso dos autos, não satisfaz nenhum dos requisitos pois (i) não foi objeto de defesa, (ii) nem é matéria de ordem pública. A defesa apresentada limita-se a afirmar que o Recorrente não teria laborado em desvio, sendo evidente a preclusão consumativa em relação a quaisquer outras alegações que não sejam de ordem pública. [...] Logo, comprovada a ofensa às disposições dos artigos 341 e 342, do Código de Processo Civil, quando utilizado fundamento não invocado em defesa para afastar a pretensão autoral." (fls. 1.720/1.722) É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não comporta acolhida. Inicialmente, em recurso especial não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Verifica-se, ainda, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, parágrafo único, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Quanto ao mais, colhem-se do acórdão os seguintes fundamentos, verbis (fls. 1.659/1.662): A respeito das supostas violações aos arts. 341 e 342, do CPC, que tratam da defesa apresentada pelo réu, é deste Colegiado a determinação de submissão ao contraditório da questão relativa à percepção de função gratificada pelo autor, anunciada quando do julgamento da primeira apelação do requerente em 24/01/2021, quando verificado por este Órgão Fracionário o julgamento a quo com base em fundamento jurídico não debatido pelos litigantes durante toda a instrução do feito, incorrendo em julgamento surpresa (CPC, arts. 9º, caput e 10), apto a vulnerar o contraditório efetivo. [...] O feito retornou à origem, sendo a questão que fundamenta a improcedência do pleito (pagamento de função gratificada ao servidor pelas funções alheias ao cargo originário) submetida amplamente ao debate dos litigantes, produzindo o autor nova prova oral, inclusive. Não se tem hipótese, pois, de nulidade da sentença por omissão, tampouco por enfrentamento de thema determinante para o deslinde do litígio. [...] A situação de desvio de função, em direito administrativo, não é considerada, hodiernamente na jurisprudência, como impeditiva do direito a diferenças remuneratórias ao servidor público. De fato, perante o STF e o STJ, o thema pacificou-se no sentido de que, não obstante o servidor em desvio não possa alcançar direito a reenquadramento funcional em cargo diverso do que foi regularmente investido, faz jus, entretanto, à percepção de eventuais diferenças remuneratórias devidas aos ocupantes do cargo cujas atribuições, de fato, estão sendo exercidas pelo servidor em desvio, com o conhecimento e complacência da Administração, sob pena de locupletamento indevido. Para configuração do desvio de função, todavia, exige-se prova robusta que possa evidenciar, com segurança, a convocação para habitual prática de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado. No caso concreto, o autor tomou posse no cargo de Marceneiro em 10/03/1976 (Evento 2, CONT E DOCS11, fl. 16@), mas alega que, desde o ano de 1992 até sua aposentadoria, em 25/03/2019, desempenhara as atividades previstas para o cargo de Eletrotécnico. [...] A prova documental que instrui a exordial, e a prova testemunhal coletada durante a instrução do feito, revelam que as atividades desenvolvidas pelo autor, formalmente investido no cargo de Marceneiro, estão inseridas, com efeito, no cargo de Eletrotécnico, consistentes na execução de tarefas relativas ao planejamento, orientação, avaliação e controle de projetos de instalações atinentes aos sistemas de iluminação pública e redes elétricas em geral. Os documentos comprovam a participação do autor em cursos diversos de segurança em instalações e serviços em eletricidade desde 1994 (Evento 2, OUT2). Há fotografias do servidor trabalhando em equipe junto aos sistemas de iluminação pública e redes elétricas (Evento 2, OUT3) e documentos pertinentes aos programas de distribuição de serviços de manutenção em instalações públicas, dos quais participava o autor habitualmente (Evento 2, OUT4). [...] Demonstrado, pois, que as atividades exercidas pelo recorrente não se relacionam estritamente com as atribuições típicas do cargo de Marceneiro, consistentes, sinteticamente, na confecção e restauração de móveis e outros objetos de madeira ou assemelhados. Apesar disso, deve ser mantido o julgamento de improcedência do pedido indenizatório. É que o processo administrativo 001.031439.13.6 (Evento 88, PROCADM2) comprova a designação do servidor, a contar de 11/07/2013, para exercer a Função Gratificada de Auxiliar Técnico da Supervisão de Iluminação Pública e Conservação de Prédios Municipais, da SMOV. E os demonstrativos de pagamento e fichas financeiras juntados (Evento 2, OUT9, fls. 82-102@; Evento 2, CONT E DOCS11, fl. 51) demonstram o pagamento de função gratificada ao autor durante todo o período não prescrito (ação ajuizada em 30/08/2019). Nesse panorama, não há falar na percepção de diferenças salariais decorrentes do alegado desvio de função, uma vez que a função gratificada representa o acréscimo salarial em relação ao cargo de origem, servindo, pois, como contraprestação correspondente às atividades diversas, de maior complexidade, desempenhadas pelo autor. Cabe anotar que a parte demandante não se encarregou do seu ônus de comprovar (art. 373, I, do CPC/2015) que a função gratificada de Auxiliar Técnico da Supervisão de Iluminação e Conservação de Prédios Municipais deixara de ser adimplida conforme a lei e/ou não remunerava adequadamente as atribuições de coordenação, execução e fiscalização de serviços de instalação e manutenção da iluminação pública desempenhadas pelo servidor, ficando apenas na retórica de que existem diferenças "entre o valor devido por força do trabalho desempenhado e aquele percebido, mesmo acrescido de FG". Tal questão, inclusive, passa absolutamente ao largo da causa de pedir exposta na inicial. O pagamento de acréscimo vencimental para o exercício de funções que vão além daquelas previstas no cargo primitivo desnatura o desvio de função, na medida em que remunerado o servidor para o exercício de atividades específicas da gratificação percebida. Então, ao menos diante das provas carreadas aos autos e das alegações veiculadas pelas partes, é possível concluir que a percepção da função gratificada de Auxiliar Técnico da Supervisão de Iluminação Pública e Conservação de Prédios Municipais teve o condão de compensar financeiramente as atividades executadas pelo autor e que exorbitaram do conteúdo ocupacional do cargo de Marceneiro. Nesse contexto, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Pelos mesmos motivos, segue obstado o recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, sendo certo que não foram atendidas as exigências dos arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC), observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA