Agravo em Recurso Especial 0817490-46.2023.8.10.0000 - STJ

Agravo em Recurso Especial 0817490-46.2023.8.10.0000 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO Recorrente: Município de São Luís Procurador: Elias Suzano Mendes Recorrida: Débora Helena Gonsioroski Coelho Advogada: Débora Helena Gonsioroski Coelho – OAB/MA n° 20.157 DECISÃO. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO GABINETE DA 1ª VICE-PRESIDÊNCIA Recurso Especial n° 0817490-46.2023.8.10.0000 Trata-se de recurso especial, interposto pelo Município de São Luís, com fundamento no art. 105, III, ‘a’, da Constituição da República, visando à reforma do acórdão da Primeira Câmara de Direito Público desta Corte que negou provimento ao agravo de instrumento em epígrafe. Na origem, Débora Helena Gonsioroski Coelho ajuizou ação popular em desfavor do Município de São Luís e outros 05 (cinco), objetivando tornar acessível a calçada que delimita os imóveis indicados na inicial. Em decisão de saneamento, o juízo a quo rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita e inverteu o ônus da prova. O Município de São Luís interpôs agravo de instrumento devolvendo esses dois temas. O recurso foi desprovido por decisão monocrática. A posição do relator foi mantida no julgamento do agravo interno (Id’s. 29294763, 33151368). Em suas razões, a parte recorrente sustentou, em síntese, que o acórdão violou o art. 1° da Lei 4.717/65, que regula a ação popular, assim como os arts. 373 e 489, §1°, ambos do CPC, sustentando o não cabimento da ação popular com pedido de obrigação de fazer e a impossibilidade da inversão do ônus da prova. Devidamente intimado, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, conforme se infere da movimentação processual. É o relatório. Decido. Configurados os pressupostos genéricos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso especial. Quanto aos pressupostos específicos, a parte recorrente somente defendeu a inadequação da ação popular, bem como a impossibilidade de inversão do ônus da prova, mas não apontou especificamente em que medida o acórdão violou a legislação federal. No caso, a parte recorrente não impugnou especificamente os fundamentos do acórdão recorrido, restringindo-se a alegar genericamente ofensa aos dispositivos legais, deficiência que esbarra no óbice da Súmula 284 do STF. Para o STJ, “A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica” (STJ - AgInt no AREsp: 2070179 BA 2022/0037661-1, Data de Julgamento: 21/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022). Ademais, entende o STJ que, uma vez concluído o Tribunal de origem pela “necessidade de inversão do sobredito ônus, é inviável a alteração de suas conclusões nesta instância especial, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório” (STJ - AgInt no AREsp: 1580615 PR 2019/0269180-8, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020). Ante o exposto, inadmito o recurso especial (CPC, art. 1.030, V), nos termos da fundamentação supra. Esta decisão serve como instrumento de intimação. São Luís, data registrada pelo sistema. Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Vice-Presidente

03/05/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS AGRAVADO: DEBORA HELENA GONSIOROSKI COELHO RELATOR: Des. Kleber Costa Carvalho (CDPU) ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: Primeira Câmara de Direito Público EMENTA AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. CONTROLE DE CALÇADAS PÚBLICAS DE ACORDO COM REGRAS DE ACESSO A PESSOA COM DEFICIÊNCIA DE LOCOMOÇÃO URBANA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. SUBSTRATO FÁTICO 1.1 Na origem, Acórdão (expediente) - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0817490-46.2023.8.10.0000 Trata-se de Ação Popular objetivando tornar acessível a calçada que delimita os imóveis réus. Ao final, pleiteia indenização por danos morais coletivos. 1.2 Sobreveio decisão que inverte o ônus da prova e permite a tramitação da ação popular. 1.3 Razões de agravo de instrumento que devolvem esses dois temas. 1.4 Neguei provimento ao recurso. 2. A GARANTIA DO DIREITO DE AÇÃO POPULAR 2.1 O tão só fato do direito público subjetivo envolto a uma ação popular para compelir o Município de São Luís e tornar acessível a calçada que delimita os imóveis específicos, a exigir o controle de política pública, não impede a realização desse direito de ação porque não entra em choque com o princípio da separação dos poderes, porque movido pelo controle respeitoso e também constitucional da cláusula check and balances check and control, afinal: CF, art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 2.2 A jurisprudência constitucional está bastante amadurecida, e a decisão tal como proferida ressoa essa ordem constitucional, ex vi: ARE 1213670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 19-03-2021 PUBLIC 22-03-2021; RE 1250595 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 28-05-2020 PUBLIC 29-05-2020; RE 1131552 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019; RE 1101544 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019; RE 808193 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 31-05-2017 PUBLIC 01-06-2017. 3. A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA 3.1 Por fim, sobre a distribuição do ônus probatório, vejo que o entendimento do juízo presidente do feito tem eco na jurisprudência do STJ e permissão expressa no CPC: (…) Para dar concretude ao princípio da persuasão racional do juiz, insculpido no art. 371 do CPC/2015, aliado aos postulados de boa-fé, de cooperação, de lealdade e de paridade de armas previstos no novo diploma processual civil (arts. 5º, 6º, 7º, 77, I e II, e 378 do CPC/2015), com vistas a proporcionar uma decisão de mérito justa e efetiva, foi introduzida a faculdade de o juiz, no exercício dos poderes instrutórios que lhe competem (art. 370 do CPC/2015), atribuir o ônus da prova de modo diverso entre os sujeitos do processo quando diante de situações peculiares (art. 373, § 1º, do CPC/2015). A instrumentalização dessa faculdade foi denominada pela doutrina processual "teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova" ou "teoria da carga dinâmica do ônus da prova" (REsp n. 1.888.242/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). 4. CONCLUSÃO 4.1 Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, NEGO PROVIMENTO ao recurso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, JORGE RACHID MUBARACK MALUF e KLEBER COSTA CARVALHO. Este acórdão serve como ofício. São Luís (MA), data do sistema.

19/02/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS AGRAVADO: DEBORA HELENA GONSIOROSKI COELHO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO Na origem, Decisão (expediente) - PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0817490-46.2023.8.10.0000 trata-se de Ação Popular ajuizada por Débora Helena Gonsioroski Coelho em face do Município de São Luís, Albenildes Lima Silva e Silva EIRELI, A. C. E. Florentino de Lima EIRELI, Brasil Calçados Ltda e Sage Cosméticos Ltda. O autor objetiva, em suma, tornar acessível a calçada que delimita os imóveis réus. Ao final, pleiteia indenização por danos morais coletivos. Sobreveio decisão que inverte o ônus da prova e permite a tramitação da ação popular. Razões de agravo de instrumento que devolvem esses dois temas. Contraditório recursal realizado. É o relatório. Decido. O direito de ação está escrito na Constituição Federal como um direito fundamental, é sempre válido recordar a sua leitura: Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; O tão só fato do direito público subjetivo envolto a uma ação popular para compelir o Município de São Luís e tornar acessível a calçada que delimita os imóveis específicos, a exigir o controle de política pública, não impede a realização desse direito de ação porque não entra em choque com o princípio da separação dos poderes, porque movido pelo controle respeitoso e também constitucional da cláusula check and balances check and control, afinal: CF, art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A jurisprudência constitucional está bastante amadurecida, e a decisão tal como proferida ressoa essa ordem constitucional, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATERRO SANITÁRIO IRREGULAR. DEPOSIÇÃO INDEVIDA DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS. POLÍTICAS PÚBLICAS. ADOÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. É ônus do recorrente, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e 317, § 1º, do RISTF, impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada. 2.Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE 1213670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 19-03-2021 PUBLIC 22-03-2021) AÇÃO CIVIL PÚBLICA – POLÍTICAS PÚBLICAS – EDUCAÇÃO – JUDICIÁRIO – INTERVENÇÃO – EXCEPCIONALIDADE. Ante excepcionalidade, verificada pelas instâncias ordinárias a partir da apreciação do quadro fático, é possível a intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas direcionadas a concretização de direitos fundamentais. (RE 1250595 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 28-05-2020 PUBLIC 29-05-2020) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. CONSTRUÇÃO DE DELEGACIA. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS: POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1131552 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019) Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas - CPF. Gratuidade. Políticas públicas. Possibilidade de o Poder Judiciário atuar para corrigir políticas públicas que excluam determinadas regiões de seu alcance. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Sem majoração da verba honorária. (RE 1101544 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO POLÍTICA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA À SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que afirma a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Judiciário, ante a inércia ou morosidade da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 808193 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 31-05-2017 PUBLIC 01-06-2017) As razões recursais tendem a colocar o Poder Judiciário como verdadeiro censor do direito de ação, de uma ação popular, de uma ação constitucional, de uma garantia constitucional. Revisito, mais uma vez, o texto constitucional: Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Outrossim, não custa lembrar que em muitos dos casos fático-jurídicos eleitos a passar pelo crivo de ação popular acabando incidindo na tese da lesão in re ispsa, temática essa que também afasta a tese de inadequação da via eleita: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ATO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA ENVIO DE EFETIVO DA POLÍCIA FEDERAL A CAMPEONATO ESPORTIVO PARA PRESTAR SERVIÇO DE SEGURANÇA A MEMBROS DA DELEGAÇÃO BRASILEIRA DE FUTEBOL. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 554, DO MESMO CODEX, POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM SESSÃO DE JULGAMENTO. EXAME SOBRE DISPOSITIVO CONTIDO NO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. VIOLAÇÃO DA LEI FEDERAL N.º 4.717/65, ARTS. 1.º E 2.º, E DA LEI FEDERAL N.º 4.483/64, ART. 1.º, ALÍNEAS "C" E "D". INEXISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO MATERIAL AO ERÁRIO PARA PROPOSITURA DE AÇÃO POPULAR. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 211/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Dispositivo de regimento interno de Tribunal local não se enquadra no conceito de lei federal, tal qual previsto no art. 105, III, "a", da Constituição Federal para fins de exercício de competência jurisdicional por este Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. No que diz respeito à necessidade de dano material para ocorrência de prejuízo ao Erário, esta Corte já se manifestou no sentido de que em Ação Popular é possível aferir que a lesividade ao patrimônio público seja presumida - ou, in re ipsa (REsp 1.559.292/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 23/05/2016). Nada obstante, o Tribunal de origem entendeu pela existência de prejuízo. A revisão desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7STJ. Precedentes desta Corte. 3. Tese nova suscitada em sede de agravo interno, sobre caracterizar inovação recursal, torna ausente o requisito do prequestionamento. Súmula 211/STJ. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.651.178/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 5/3/2020.) Por fim, sobre a distribuição do ônus probatório, vejo que o entendimento do juízo presidente do feito tem eco na jurisprudência do STJ e permissão expressa no CPC: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CAUSA DE PEDIR APONTANDO ABUSIVIDADE CONTRATUAL. LEGITIMIDADE DE ASSOCIAÇÃO DE DEFESA DE "CONSUMIDORES DE CRÉDITO" PARA AJUIZAR AÇÃO COLETIVA COM O PROPÓSITO DE VELAR DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES. EXISTÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS MEDIANTE APRESENTAÇÃO OU INDICAÇÃO DE INÍCIO DE PROVA. NECESSIDADE, EM REGRA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. 5 ANOS. DEVER DE DIVULGAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM JORNAIS DE GRANDE CIRCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. TESE VINCULANTE, SUFRAGADA EM RECURSO REPETITIVO. 1. A associação autora tem legitimidade para ajuizar ação civil pública vindicando a tutela dos consumidores, em vista de abusividade de disposição contratual prevendo incidência simultânea de comissão de permanência com encargos contratuais. No caso, há: a) direitos individuais homogêneos referentes aos eventuais danos experimentados por aqueles que firmaram contrato; b) direitos coletivos resultantes da suposta ilegalidade em abstrato de cláusula contratual, a qual atinge igualmente e de forma indivisível o grupo de contratantes atuais da ré; c) direitos difusos relacionados aos consumidores futuros, coletividade essa formada por pessoas indeterminadas e indetermináveis. 2. As "associações instituídas na forma do art. 82, IV, do CDC estão legitimadas para propositura de ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos, não necessitando para tanto de autorização dos associados. Por se tratar do regime de substituição processual, a autorização para a defesa do interesse coletivo em sentido amplo é estabelecida na definição dos objetivos institucionais, no próprio ato de criação da associação, não sendo necessária nova autorização ou deliberação assemblear" (REsp n. 1.325.857/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 30/11/2021, DJe de 1º/2/2022). 3. Há uma diferença tênue, de natureza quantitativa, na formulação da causa de pedir na demanda coletiva. Enquanto numa ação individual é factível que a substanciação desça a minúcias do fato, que não inerentes à própria relação jurídica de cunho material e individual, isso não se verifica com tamanho rigor na demanda coletiva, na qual a substanciação acaba tornando-se mais tênue, recaindo apenas sobre aspectos mais genéricos da conduta impugnada na ação. Mesmo nas ações em defesa de interesses individuais homogêneos, basta a descrição da conduta genericamente, o dano causado de forma inespecífica e o nexo entre ambos, sendo impossível a especificação da narrativa com relação a cada um dos possíveis lesados. A descrição fática deve ser formulada no limite da suficiência para a demonstração da situação material mais ampla, decorrente da própria essência dos interesses metaindividuais. 4. O art. 373 do CPC dispõe que o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O § 1º estabelece que, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou ainda à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Já o § 2º elucida que a decisão prevista no § 1º desse artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. 5. Para dar concretude ao princípio da persuasão racional do juiz, insculpido no art. 371 do CPC/2015, aliado aos postulados de boa-fé, de cooperação, de lealdade e de paridade de armas previstos no novo diploma processual civil (arts. 5º, 6º, 7º, 77, I e II, e 378 do CPC/2015), com vistas a proporcionar uma decisão de mérito justa e efetiva, foi introduzida a faculdade de o juiz, no exercício dos poderes instrutórios que lhe competem (art. 370 do CPC/2015), atribuir o ônus da prova de modo diverso entre os sujeitos do processo quando diante de situações peculiares (art. 373, § 1º, do CPC/2015). A instrumentalização dessa faculdade foi denominada pela doutrina processual "teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova" ou "teoria da carga dinâmica do ônus da prova" (REsp n. 1.888.242/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). 6. Malgrado o art. 370, caput, do CPC estabeleça poder instrutório amplo, em linha de princípio, deve ser utilizado somente de forma complementar, proporcionando às partes primeiramente se desincumbirem de seus ônus da forma que melhor lhes aprouver. Contudo, no âmbito do processo coletivo, em razão do princípio da indisponibilidade da demanda coletiva, haverá um poder instrutório amplo para o juiz, uma vez que: a) deve fiscalizar a produção probatória, bem como atuar ativamente na sua produção, inclusive com a possibilidade de averiguar a deficiência do substituto processual em produzi-la; b) por serem os representantes escolhidos por um rol legal, ganha ainda mais destaque a função do juiz na instrução probatória, atuando ativamente, ainda que de forma complementar, suprindo eventual deficiência dos substitutos processuais; c) sob um viés estático, as provas pertencem ao campo do direito material, pois, sob esse aspecto, elas são consideradas como meios ou fontes, relacionadas à função de certeza dos negócios jurídicos; mas, sob um aspecto dinâmico, a prova ganha especial importância no direito processual, em razão de importar numa reprodução ao juízo do fato a se provar, o que ocorre no bojo do processo e obriga todos os sujeitos processuais; d) não há nenhum impedimento para a aplicação dessa redistribuição do ônus da prova nas ações civis públicas que veiculem relações de consumo, desde que para beneficiar o consumidor (ou, no caso, o substituto processual dos consumidores). 7. No processo coletivo, as situações jurídicas discutidas são complexas, envolvendo direitos essencialmente coletivos, cuja a titularidade pertence a uma coletividade, ou direitos individuais homogêneos, que envolvem a existência de um grande número de lesados. A produção da prova, nesses casos, afigura-se dificultosa, uma vez que, em muitas situações, é impossível demonstrar a lesão aos sujeitos individuais, ou mesmo inviável diante do grande número de sujeitos eventualmente lesados, sendo recorrente e válida a utilização como meio de prova da amostragem (a partir da prova de um fato ou de alguns fatos selecionados de um conjunto comum, formula-se um raciocínio indutivo no qual se pressupõe que, uma vez demonstrada determinada situação para os objetos selecionados, ela também se repetirá para os demais componentes do conjunto). 8. Por um lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo, não sendo conveniente o ajuizamento de ação civil pública apontando abusividade contratual sem que seja colacionado aos autos um único contrato, extrato, recibo de pagamento ou documento equivalente que indique a cumulação da cobrança de comissão de permanência com outros encargos. Por outro lado, deveria o Juízo de primeira instância ter determinado ao menos que a parte demandada colacionasse aos autos seus contratos de adesão, de modo a aferir a efetiva existência de cláusula abusiva, prevendo a cumulação de comissão de permanência com encargos narrada na exordial; por sua vez, a própria recorrente, exercitando o seu lídimo direito de defesa, poderia ter colacionado aos autos esses contratos e demais documentos que fossem úteis para a formação do convencimento do Juízo, não se estando a falar de prova diabólica (verdadeiramente impossível). 9. No caso concreto, não há necessidade de reabertura de instrução processual, uma vez que, como bem ponderado pelo Tribunal de origem e também admitido no recurso especial, a própria instituição financeira reconhece que, malgrado nunca tenha efetivado a cumulação da cobrança, em contratos de adesão mais antigos havia a previsão contratual de cumulação de comissão de permanência com outras verbas - a só existência de contrato prevendo a cumulação de comissão de permanência com outros encargos patenteia o interesse de agir da substituta processual e a necessidade do provimento jurisdicional. 10. A causa de pedir da ação não abrange reparação de danos causados por fato do produto ou serviço, requisito essencial para a aplicação do prazo prescricional quinquenal, descrito no art. 27 do CDC, invocado pelo acórdão recorrido. Em que pese não incidir esse prazo prescricional do CDC, consoante a firme jurisprudência do STJ, a "Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65" (REsp n. 1.070.896/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 14/4/2010, DJe de 4/8/2010). 11. O art. 94 do CDC prevê que, "proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor". O princípio da ampla divulgação da demanda insculpido nessa disposição legal tem a teleologia de dar ciência da ação aos interessados, propiciando a concentração da discussão da matéria comum na ação coletiva. Nessa linha de intelecção, a Primeira Seção sufragou, em âmbito de recurso repetitivo, a tese de que "o art. 94 do Código de Defesa do Consumidor disciplina a hipótese de divulgação da notícia da propositura da ação coletiva, para que eventuais interessados possam intervir no processo ou acompanhar seu trâmite, nada estabelecendo, porém, quanto à divulgação do resultado do julgamento" (REsp n. 1.388.000/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 12/4/2016). 12. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.583.430/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 23/9/2022.) Ante o exposto, reafirmando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como julgo. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Vista à Procuradoria Geral da Justiça. São Luís (MA), data do sistema. Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator "ORA ET LABORA"

25/09/2023, 00:00

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Advogados / Representantes(8)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não Conhecimento de recurso (Agravo em recurso especial)

Mandado (entregue ao destinatário)

Recebimento

Expedição de documento (Mandado)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todas as movimentações(52)