Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgRg no AREsp 2216042/SP (2022/0302591-7)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: DURVAL GARMS JUNIOR
ADVOGADOS: GENESIO CORREA DE MORAES FILHO - SP069539
SILVANA SANTOS SILVEIRA - SP255262
GEZER CORREA DE MORAES JUNIOR - SP374776
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 881-882): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 96, II, DA LEI Nº 8.666/93. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.NULIDADES.EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. ILEGALIDADE DO LAUDO PERICIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A tese relativa à ausência de provas da materialidade delitiva; atipicidade da conduta por inexistência de prejuízo ao erário se relaciona diretamente com o mérito da acusação, demandando, para sua análise, revolvimento fático-probatório, providência sabidamente incabível em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 2. A inversão do julgado, com vistas à absolvição do ora agravante, exigiria aprofundado reexame fático-probatório, expediente vedado nesta seara recursal, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Redesignação da audiência de oitiva das testemunhas de acusação marcada para o dia 01/06/2017 para 20/06/2017, tendo em vista que o réu não havia sido intimado e que estaria viajando. Nessa ocasião, a patrona do acusado estava presente, com poderes específicos para acompanhar a oitiva de testemunhas. É cediço que, segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 4. Ausência de manifestação da Corte de origem quanto à nulidade do laudo pericial por não estar assinado por dois peritos oficiais, a impedir o exame diretamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 936-940). A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação dos arts. 5º, LIV, LV e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega nulidade, pois não foi intimado pessoalmente para a audiência de instrução, na qual foram ouvidas testemunhas de acusação. Aduz que isso o impediu de exercer sua defesa e de participar na produção da prova. Enfatiza que demonstrou prejuízo concreto na hipótese, pois é empresário experiente no ramo de administração de empresas, possui conhecimento técnico e fático crucial para auxiliar a defesa técnica na inquirição das testemunhas de acusação. Argumenta que o crime imputado deixa vestígios, mas que foi comprovado por laudo pericial viciado, elaborado por um único perito, sem confronto adequado de amostras, produzido com base em informações de terceiros não identificados, contendo inconsistências entre os modelos dos cartuchos periciados e os constantes das notas fiscais. Salienta que não foi observado o princípio do in dubio pro reo e que meros indícios e provas colhidas na fase investigatória, sem reprodução judicial, embasaram sua condenação. Assevera que o acórdão recorrido falhou no dever de motivar, porque o órgão julgador não se pronunciou sobre a alegação de ausência de prejuízo à Fazenda Pública, sobre a falta de comprovação de pagamento pelos produtos supostamente falsificados. Defende que o recurso exigia apenas revaloração jurídica de fatos incontroversos. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 966-979. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 885-891): O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. No caso, não se verifica a presença de novos argumentos aptos a justificar uma mudança de entendimento deste Relator. Por ocasião da decisão ora agravada, no que se refere à alegação de nulidade processual por ausência de intimação do réu para audiência de instrução em que foram ouvidas as testemunhas de acusação, transcrevi a decisão do Tribunal bandeirante afastando a pretensão da defesa (e-STJ fls. 730/731): O réu foi condenado porque, dia 01 de outubro de 2013, por volta das 14h, no Setor de Licitações da Prefeitura Municipal de São Joaquim da Barra, localizado na Rua Mato Grosso, nº 1087, na cidade e comarca de São Joaquim da Barra, teria fraudado licitação instaurada para aquisição de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada, em prejuízo da Fazenda Pública Municipal de São Joaquim da Barra. Inicialmente, afasto a preliminar. Infere-se dos autos que houve redesignação da audiência marcada para o dia 01/06/2017 para 20/06/2017, tendo em vista que o réu não havia sido intimado e que estaria viajando. Nessa ocasião, a patrona do acusado estava presente, com poderes específicos para acompanhar a oitiva de testemunhas. Mesmo assim, não foi possível a intimação do acusado, ocorrendo normalmente a audiência. Contudo, a nulidade é inexistente, uma vez não se comprovou a ocorrência de qualquer prejuízo à defesa do apelante. Tanto é assim que o acusado, em seu interrogatório, ato final da instrução e posterior, portanto, à oitiva das testemunhas, poderia ter indicado os pontos de seu interesse em relação aos depoimentos colhidos, mas assim não o fez. Inviável, portanto, o acolhimento da preliminar, diante da ausência de qualquer prejuízo ao réu. Ressalte-se que ao réu incumbe arguir a nulidade relativa decorrente da inversão da ordem prevista no artigo 400 do CPP, ou da ausência da intimação para oitiva da testemunha de defesa na própria audiência do interrogatório ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, conforme dispõe o art. 572 e incisos, do CPP. Outrossim, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo suportado pelo acusado, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal (AgRg no RHC n. 198.042/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024), o que não foi demonstrado nos autos. Assim, "Em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief" (AgRg no AREsp n. 1.330.009/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., D Je28/3/2022). Lado outro, no tocante ao pleito de absolvição do crime previsto no artigo 96, II, da Lei 8666/93, por ausência de provas da materialidade delitiva; atipicidade da conduta por inexistência de prejuízo ao erário, o Tribunal de Justiça registrou que (e-STJ fls.731/ 734): A materialidade do delito, por seu turno, está bem demonstrada ante o boletim de ocorrência (fls. 05/08), o auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 09/11 e 203/204), o parecer técnico produzida pela fornecedora dos cartuchos (fls. 15/16) e o laudo pericial sobre os produtos (fls. 222/230), além da prova oral coligida. A autoria é inconteste. A testemunha Carmen Consuelo de Freitas Silva, em solo judicial, confirmando o que relatou extrajudicialmente (fl. 12), disse que, à época, trabalhava na Secretaria de Educação. Pouco se recorda sobre os fatos. Aduziu que técnicos da HP fizeram visita para analisar os cartuchos, tendo sido detectado que eles não eram compatíveis com o comprado. Não sabe se houve denúncias. Os funcionários da Prefeitura não têm conhecimento técnico para perceber a falsidade (audiovisual). Adinan Rodrigo Rocha Ferreira, responsável pelo Setor de Licitações da Prefeitura, na fase judicial, narrou que o acusado venceu uma licitação e entregou todos os produtos. Após algum tempo, surgiram técnicos da HP dizendo que gostariam de analisar os cartuchos entregues pelo réu, pois havia suspeitas de que a empresa estivesse envolvida em casos de falsificação. Depois do exame de um dos produtos, eles concluíram por sua falsidade. Diante disso, providenciaram o registro de boletim de ocorrência (audiovisual). A testemunha Riolando de Lollo Neto, que trabalhava no almoxarifado do Setor de Educação, apresentou versão no mesmo sentido (audiovisual). Fernando Bueno dos Santos, em juízo, relatou que um rapaz de nome Ricardo era o responsável, pela empresa do réu, por adquiri toners. Havia diversos fornecedores cadastrados e, após cotação, a aquisição era feita de quem oferecia o menor preço. Na empresa do acusado existia um estoque toners, que eram separados por modelo e marca. Alegou que era impossível diferenciar os fornecedores de determinado produto, pois compravam de diferentes empresas. Todos os toners adquiridos eram lacrados. Negou que abrissem as caixas para conferir as mercadorias. Não ficou sabendo que nenhum procedimento administrativo instaurado pela Prefeitura contra a empresa (audiovisual). Ailton Carvalho de Oliveira e Ricardo Colonhezi Sartori, judicialmente, também funcionários da empresa, corroboraram o depoimento de Fernando (audiovisual). O apelante, em sede inquisitiva, afirmou ter sido vencedor de uma licitação para o fornecimento de cartuchos de impressora à Prefeitura de São Joaquim da Barra e que entregou todos os itens contratados. Disse que compra os produtos de diversas outras empresas e os repassa. Não tem como afirmar de qual delas eram os cartuchos entregues, uma vez que todos entram no mesmo estoque e vão sendo retirados na medida em que vão sendo vendidos (fl. 259). Sob o contraditório, admitiu ter realizado a venda, como já havia feito para diversos outros órgãos públicos. Sua empresa somente trabalhava com licitações. Consignou nunca ter fraudado procedimentos e que adulterou os cartuchos em questão. Todos os produtos que vendia apresentava nota fiscal. Aduziu não ter como saber de qual distribuidora adquiriu os itens, pois existe um alto giro de mercadorias com modelos e numeração distintos. Todos os seus fornecedores são revendedores da HP e todos os produtos que vende possuem nota fiscal. Não soube dizer se os itens possuíram número de série. Alegou que os produtos vinham lacrados e que não era possível abri-los para conferência, pois os compradores devolviam aqueles que tivessem o lacre rompido. Seu estoque era dividido por numeração e por marca (audiovisual). Pois bem. Analisando-se o conjunto probatório, a condenação era mesmo de rigor. Em primeiro lugar, não há qualquer dúvida sobre a adulteração dos cartuchos e que estes foram entregues pela empresa do acusado. A prova pericial e os depoimentos comprovam tais questões. A discussão restante gira em torno do elemento subjetivo do tipo. Tinha ou não o acusado a intenção de praticar o delito a ele imputado? A resposta, pela análise do caderno processual, só pode ser positiva. A empresa do apelante era especializada em licitações e no tipo de produto que vendia, do que se extrai o seu conhecimento básico sobre os meandros de tal mercado e, especialmente, sua experiência na área. Inegável que um empresário de área tão específica deve conhecer as cautelas necessárias para sua atividade-fim: adquirir cartuchos de impressora para revender a órgãos públicos. Soma-se a isso o fato de não ter havido a comprovação da origem dos bens vendidos à Prefeitura de São Joaquim da Barra. Os documentos colacionados pela Defesa não comprovam a origem dos itens entregues pela empresa do acusado. O prejuízo à Administração é evidente, tendo em vista que os produtos “remanufaturados”, por óbvio, não apresentam a qualidade dos originais, com durabilidade muito inferior além de, como ressaltado, terem sido descumpridos o edital e o contrato administrativo firmado. Dessa forma, tenho para mim que deve ser mantida à condenação. De outro giro, no que se refere à impugnação ao laudo pericial, no acórdão que desproveu os Embargos de Declaração opostos pela defesa, o Tribunal de origem assentou que (e-STJ fls.747/748): O que há é confusão, por parte da Defesa, com os números de identificação dos cartuchos de tinta. Os cartuchos possuem número de série e número de modelo, conforme explicitado no auto de apreensão de fl. 203. Ao mencionar nas razões de embargos as notas fiscais de fls. 178/193, a Defesa apega-se à numeração de modelos. Ao mencionar o laudo pericial de fls. 223/224, apega-se à numeração de série. A turma julgadora, ao afirmar provada a materialidade, já havia observado este detalhe no estudo das provas e considerou desnecessário descer às minúcias. A confusão criada pela Defesa na interpretação dos documentos oficiais encartados aos autos não pode favorecer o acusado. Ademais, note-se que em seu relatório a autoridade policial não poderia ser mais clara ao assentar a fl. 266 que, ao lado dos cartuchos apreendidos, cartuchos originais foram fornecidos como padrão, de forma a viabilizar o exame de contraste pelo Instituto de Criminalística. Quanto aos sinais de falsificação, igualmente, restaram amplamente demonstrados, tanto pelo laudo técnico de fls. 15/16, como pelo laudo pericial de fls. 223/230, conforme consta do acórdão embargado. Por fim, em nada altera a conclusão adotada a fantasiosa argumentação sobre a origem dos cartuchos adotados como padrão de confronto. Ressalte- se, ademais, que seria possível verificar a contrafação, inclusive, pela análise dos tonners adulterados sem qualquer confronto, como se infere do laudo pericial, o qual afirma que o produto apresentava características de “manuseio por terceiros e aparentemente visando a recarga de elemento de impressão” Assim, o pleito defensivo de absolvição e o intuito de infirmar o pronunciamento das instâncias ordinárias pela comprovação da materialidade e higidez do laudo pericial, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. Não cabe, sob pena de extrapolação da competência recursal concedida a esta Corte, proceder uma extensa valorização das provas para aferir se a decisão foi ou não consentânea às evidências constante dos autos. Vale dizer, "para afastar a aplicação da Súmula 7 do STJ, não é bastante a mera afirmação de sua não incidência, devendo a parte apresentar argumentação suficiente a fim de demonstrar que, para o STJ mudar o entendimento da instância de origem sobre a questão suscitada, não é necessário reexame de fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1.713.116/PI, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). Alterar a referida conclusão, para proclamar a absolvição do réu, demandaria reexame de fatos e provas, providência não admitida em recurso especial, observada a Súmula n. 7 do STJ. Por fim, no que se refere à alegação de que há nulidade em razão de que o laudo pericial não teria sido assinado por dois peritos oficiais, verifica-se que a pretensão não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, mostrando-se inviável seu exame por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: [...] Destarte, não verifico a existência de flagrante ilegalidade que justifique o provimento do recurso. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. Sobre a alegação de nulidade por ausência intimação para a audiência de instrução, a parte recorrente invocou afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. Quanto a esse ponto, o STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF. 4. No tocante às demais alegações, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, o recurso extraordinário deve ser dotado de repercussão geral, requisito indispensável à sua admissão. Por sua vez, o STF já definiu que a discussão relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso anterior, de competência de outro tribunal, não tem repercussão geral. Quando o STJ não analisar o mérito do recurso de sua competência, tal como verificado nestes autos, qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria a rediscussão dos requisitos de admissibilidade do referido recurso, exigindo a apreciação dos dispositivos legais que versam sobre tais pressupostos. No Tema n. 181 do STF, a Suprema Corte afirmou que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional" (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010). O entendimento em questão incide tanto em situações nas quais as razões do recurso extraordinário se referem ao não conhecimento do recurso anterior quanto naquelas em que as alegações se relacionam à matéria de fundo da causa. Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC. Como exemplos da aplicação do Tema n. 181 do STF em casos semelhantes, confiram-se: ARE n. 1.256.720-AgR, relator Ministro Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 4/5/2020, DJe de 26/5/2020; ARE n. 1.317.340-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 12/5/2021, DJe de 14/5/2021; ARE n. 822.158-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 24/11/2015. Da mesma forma, o recurso extraordinário deve ter o seguimento negado por aplicação do Tema n. 181 do STF também nas hipóteses em que for alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018). 5. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO