Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2665514/SP (2024/0210933-1)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE: XYZ ASSOCIADOS PUBLICIDADE E COMUNICACAO PROMOCIONAL LTDA
ADVOGADOS: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548
GUILHERME YAMAHAKI - SP272296
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO - SP154666
AGRAVADO: XYZ ASSOCIADOS PUBLICIDADE E COMUNICACAO PROMOCIONAL LTDA
ADVOGADOS: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548
GUILHERME YAMAHAKI - SP272296
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO - SP154666
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Município de São Paulo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Na origem, trata-se de ação anulatória proposta por XYZ Associados Publicidade e Comunicação Promocional Ltda. para cancelar diversos autos de infração relativos ao Imposto Sobre Serviços (ISS) e multas, referentes aos exercícios de 2016 a 2019 (fls. 1-45). Deu-se à causa o valor de R$ 6.992.259,34 (seis milhões, novecentos e noventa e dois mil, duzentos e cinquenta e nove reais e trinta e quatro centavos). A sentença julgou parcialmente procedente a ação, para anular parte dos autos de infração e, quanto ao crédito tributário remanescente (não anulado), limitar a correção monetária e juros à Taxa Selic (fls. 2874-2882). A apelação foi improvida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e o reexame necessário foi parcialmente provido, apenas para modificar os índices de atualização (fls. 3031-3040). O referido acórdão foi assim ementado, in verbis: Apelações e Reexame Necessário – Ação Ordinária (anulatória) - ISSQN – Pretensão de nulidade de auto(s) de infração e inexigibilidade do ISSQN - A controvérsia a ser dirimida na presente demanda envolve matéria eminentemente técnica, de forma que a análise dos fatos passa, necessariamente, pelo laudo pericial judicial produzido durante a instrução processual – Laudo pericial hígido e equidistante dos interesses das partes – Adoção da(s) conclusão(ões) nele contida(s) – Consectários legais – Alegação de inconstitucionalidade da taxa de juros de 1% ao mês e da correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), sob o fundamento de apresentarem percentual superior ao da taxa SELIC – Inviável a aplicação da tese jurídica fixada pelo C. STF no tema de repercussão geral nº 1.062, pois direcionada apenas no âmbito dos Estados e do Distrito Federal – Adoção do entendimento consolidado pelo C. STF no RE 870.947 (Tema 810), no sentido de reafirmar a necessidade de se aplicar, nas relações jurídicas que envolvam a Fazenda Pública, índices de atualização monetária que efetivamente recomponham o poder de compra da moeda frente à inflação (a exemplo do IPCA de abrangência nacional), observando-se que os juros fixados por lei complementar da União são de 1% ao mês, em conformidade com o art. 161, § 1º do CTN - Correto os encargos adotados pela Municipalidade de São Paulo, entretanto, somente até o advento da Emenda Constitucional 113/2021, que estabeleceu a Taxa Selic como fator único de atualização dos débitos fazendários, englobando juros e correção monetária e, sendo assim, apenas a partir da entrada em vigor da referida emenda deve ser utilizada a SELIC como parâmetro moratório, ressalvada a possibilidade de se cobrar a diferença a depender do desfecho a ser dado na ADI nº 7.047/DF e no Tema nº 1.217/STF – Precedentes desta E. 18ª Câmara de Direito Público - Sentença de parcial procedência mantida – Recursos voluntários improvidos e oficial parcialmente provido apenas para aplicação dos índices de atualização conforme acima explicitado; permanecendo inalterada, no mais, a sentença de 1º grau. Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para integrar o acórdão e reconhecer também a nulidade de outros dois autos de infração (fls. 3076-3083). O Município alega violação do item 10.08 da Lista Anexa de Serviços à Lei Complementar n. 116/2003 (fls. 3043-3050), sustentando, em síntese, que a atividade da recorrida, descrita como agenciamento de contratos de patrocínio, configura “agenciamento de veiculação por quaisquer meios” de publicidade e propaganda, hipótese expressamente prevista no item 10.08 da lista federal. Defende que patrocínio é forma de publicidade/propaganda, devendo ser reconhecida a validade de parte dos autos de infração lavrados com fundamento no item 10.08 da lista (AIIMs 006.780.937-5; 006.780.938-3; 006.780.939-1; 006.780.940-5). Contrarrazões apresentadas às fls. 3165-3178. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 3222-3223). Após o despacho de fls. 3517, o recorrente apresentou esclarecimentos sobre a tempestividade do recurso especial. É o relatório. Decido. Considerando que o agravante, além de atender aos demais pressupostos de admissibilidade deste agravo, logrou impugnar a fundamentação da decisão agravada, impõe-se o seu conhecimento, passando ao exame do recurso especial interposto tempestivamente. Consoante se depreende do acórdão recorrido, a Corte Estadual, em razão das particularidades da lide, concluiu que a atividade desempenhada pela parte autora (agenciamento de contratos de patrocínio) não se confunde com publicidade e propaganda, sendo inviável, portanto, a incidência de ISS na hipótese. Veja-se (fls. 3034-3036): Por primeiro, verifica-se que a controvérsia a ser dirimida na presente demanda envolve matéria eminentemente técnica, de forma que a análise dos fatos passa, necessariamente, pelo laudo pericial judicial produzido durante a instrução processual. Nesse sentido, ressalte-se que o referido laudo mostra-se devidamente hígido e equidistante dos interesses das partes, vez que produzido por profissional capacitado e de confiança do juízo, inexistindo nos autos quaisquer elementos técnicos capazes de macular a(s) conclusão(ões) nele contida(s). [...] Por outro lado, tendo em vista que a atividade desempenhada pela parte autora, de acordo com o próprio Fisco, é o agenciamento de contratos de patrocínio, e considerando que patrocínio não se confunde com publicidade e propaganda, inviável enquadrar a atividade como serviço de agenciamento de publicidade e, por consequência, eventual autuação neste sentido revela-se nula, ante a ausência do respectivo fato gerador. (grifo nosso.) Ocorre que, para se deduzir de modo diverso do aresto recorrido – que, com base nos elementos fáticos, em especial o laudo pericial, reconheceu a impossibilidade de enquadramento da atividade da recorrida na hipótese de incidência do ISS -, demandaria o reexame dos mesmos elementos probatórios já analisados, providência inadmissível, pela via estreita do recurso especial, ante o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. VERIFICAÇÃO DO CORRETO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DESEMPENHADA, PELA AGRAVADA, NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. No caso concreto, o Tribunal de origem, diante do contexto fático-probatório dos autos, negou provimento à Apelação do Município ora agravante, mantendo a sentença que havia reconhecido, em sede de Mandado de Segurança, a não incidência de ISSQN sobre os serviços desenvolvidos pela empresa terceirizada ora agravada, em face da impossibilidade de seu enquadramento no item 7 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003. II. Nesse contexto, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, o que atrai a incidência da Súmula 7 do STJ. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 892.262/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/08/2016; AgRg no AREsp 813.378/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2015; AgRg no AREsp 684.537/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2015; AgRg no AREsp 586.402/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015. III. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 984.192/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/11/2016, DJe de 29/11/2016.) (grifo nosso.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, O ALUDIDO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 131, 333, I, 334, III E IV, 459, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73 E 110, 142, 145, 146, E 149 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. CABIMENTO. TEMA DECIDIDO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.111.234/PR). REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal, sustentando, em síntese, decadência do direito da embargada, em relação aos créditos de ISSQN do período de janeiro a outubro de 1992, e, no mérito, que os serviços que motivaram a autuação não são fatos geradores do aludido imposto, uma vez que não estão incluídos nos itens 95 e 96 da lista prevista no Decreto-lei 406/68, alterado pela Lei Complementar 56/87. [...] VI. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do REsp 1.111.234/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 e à Lei Complementar 116/2003, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, porém, uma leitura extensiva de cada item, para que se possa enquadrar os serviços correlatos nos previstos expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado, e não a denominação utilizada pela instituição financeira. VII. No tocante ao ISSQN sobre os serviços bancários, "a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, quanto ao correto enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente para fins de incidência ou não de ISS, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ" (STJ, AgInt no AREsp 883.708/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2016). VIII. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido. (AgInt no AREsp n. 1.170.334/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 22/8/2019.) (grifo nosso.) RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ROL DOS SERVIÇOS TRIBUTADOS. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. RESP 1.111.234/PR, JULGADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC. SÚMULA 424/STJ. ENQUADRAMENTO DOS SERVIÇOS. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência pacificada no STJ, por meio do julgamento do RESP 1.111.234/PR, sob o rito dos recursos repetitivos e da edição da Súmula 424/STJ, a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968 e à Lei Complementar 116/2003, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, porém, uma leitura extensiva de cada item, para que se possa enquadrar os serviços correlatos nos previstos expressamente, de modo que prevaleça a efetiva natureza do serviço prestado e não a denominação utilizada pela instituição financeira. 2. No caso, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, quanto ao correto enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrente para fins de incidência ou não de ISS, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 883.708/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016.) (grifo nosso.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
FRANCISCO FALCÃO