Recurso Especial 0813064-12.2023.4.05.8100 - STJ

Recurso Especial 0813064-12.2023.4.05.8100 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

17/09/2025, 15:16

Trânsito em julgado

17/09/2025, 15:16

Publicação

02/07/2025, 00:33

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

01/07/2025, 01:38

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AgInt no REsp 2190909/CE (2025/0000660-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE: LIMA TRANSPORTES LTDA ADVOGADOS: FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES - CE015361 GUSTAVO BEVILAQUA VASCONCELOS - CE022128 VICTOR VALENÇA MAIA - CE038700 LETÍCIA VASCONCELOS PARAISO - CE042244 VITOR HUGO SOMBRA SOARES - CE046520 GLÁUCIA MARIA LIMA RODRIGUES - CE046123 HELLEN FONSECA MOTA DE OLIVEIRA - CE046405 LEVI OLIVEIRA MATOS - CE043243 CAIO BRUNO MARQUES MAZZA - CE045657 BRUNO COSTA BANDEIRA - CE052513 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por LIMA TRANSPORTES LTDA., contra decisão de minha lavra, constante de e-STJ fls. 529/538, em que não conheci de seu recurso especial em razão dos óbices das Súmula 83 do STJ e, por analogia, da 284 do STF. Em suas razões (e-STJ fls. 542/551), a agravante sustenta, em resumo, a falta de pertinência da Súmula 83 do STJ, pois a jurisprudência citada não se aplicaria ao caso concreto. Sem impugnação. Passo a decidir. Exerço o juízo de retratação. A Primeira Seção desta Corte Superior, em sessão de julgamento virtual encerrada em 17/6/2025, decidiu afetar, à sistemática dos recursos repetitivos, os REsps. 2.150.894/SC, 2.150.848/RS, 2.150.097/CE e 2.151.146/RS, da relatoria do Ministro Paulo Sérgio Domingues, com a seguinte questão controvertida (Tema 1.364): Possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não-cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023. Houve determinação de suspensão do processamento de todos os processos judiciais pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão controvertida. Dessa forma, encontrando-se o tema afetado à sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte Superior orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do CPC/2015. Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Registre-se que essa medida visa evitar, também, o desmembramento do apelo especial e, em consequência, eventual ofensa ao princípio da unirrecorribilidade ou da unicidade recursal. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada e DETERMINO a devolução dos autos à Corte de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no regime dos recursos repetitivos, em observância ao art. 1.040 do CPC/2015: a) negue seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação, na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA

Recurso prejudicado

29/06/2025, 16:20

Conclusão (para decisão)

28/05/2025, 16:45

Documento (Certidão)

28/05/2025, 16:15

Publicação

25/03/2025, 01:05

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

24/03/2025, 01:22

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no REsp 2190909/CE (2025/0000660-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE: LIMA TRANSPORTES LTDA ADVOGADOS: FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES - CE015361 GUSTAVO BEVILAQUA VASCONCELOS - CE022128 VICTOR VALENÇA MAIA - CE038700 LETÍCIA VASCONCELOS PARAISO - CE042244 VITOR HUGO SOMBRA SOARES - CE046520 GLÁUCIA MARIA LIMA RODRIGUES - CE046123 HELLEN FONSECA MOTA DE OLIVEIRA - CE046405 LEVI OLIVEIRA MATOS - CE043243 CAIO BRUNO MARQUES MAZZA - CE045657 BRUNO COSTA BANDEIRA - CE052513 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Vista à(s) parte(s) agravada(s) para impugnação do Agravo Interno (AgInt).

24/03/2025, 00:00

Ato ordinatório

21/03/2025, 18:30

Petição (Agravo (inominado/ legal))

21/03/2025, 18:01

Protocolo de Petição

21/03/2025, 17:52

Publicação

26/02/2025, 00:44

Documentos

DESPACHO / DECISÃO

•01/07/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2190909/CE (2025/0000660-0) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE: LIMA TRANSPORTES LTDA ADVOGADOS: FRANCISCO ALEXANDRE DOS SANTOS LINHARES - CE015361 GUSTAVO BEVILAQUA VASCONCELOS - CE022128 VICTOR VALENÇA MAIA - CE038700 LETÍCIA VASCONCELOS PARAISO - CE042244 VITOR HUGO SOMBRA SOARES - CE046520 GLÁUCIA MARIA LIMA RODRIGUES - CE046123 HELLEN FONSECA MOTA DE OLIVEIRA - CE046405 LEVI OLIVEIRA MATOS - CE043243 CAIO BRUNO MARQUES MAZZA - CE045657 BRUNO COSTA BANDEIRA - CE052513 RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LIMA TRANSPORTES LTDA., com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ fls. 256/260): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS E PRODUTOS PARA UTILIZAÇÃO EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU REVENDA. DIREITO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação em face de sentença que denegou a segurança pleiteada, por meio da qual a parte impetrante busca garantir o direito de escriturar/apropriar créditos relativos ao PIS (1,65%) e à COFINS (7,6%), calculados sobre o valor total da nota fiscal de aquisição de mercadorias/produtos adquiridos para utilização em prestação de serviços ou revenda, inclusive sobre o valor do ICMS que compõe o custo de aquisição. Sem condenação em honorários sucumbenciais (art. 25 da Lei 12.016/2009). 2. Em suas razões, sustenta a impetrante, em síntese, que: a) a partir da publicação da Lei 14.592/2023 a autoridade coatora passou a vedar o creditamento de PIS/COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de mercadorias; b) todavia, essa vedação é ilegal/inconstitucional, pois, além de violar o princípio da não cumulatividade, a edição da norma representou violação ao processo legislativo. 3. Deve a sentença ser confirmada por seus próprios fundamentos, adiante reproduzidos: Versa a presente demanda acerca do direito do contribuinte de apurar créditos de PIS e COFINS em relação ao produto que adquire, com base no princípio da não cumulatividade previsto na Constituição Federal no parágrafo 12 do art.195 da Constituição Federal, nos seguintes termos: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social; III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. Consoante se sabe, a sistemática da não cumulatividade visa impedir a cobrança em cascata de um mesmo tributo nas várias etapas da cadeia econômica. Ressalte-se que a Constituição Federal é expressa ao remeter à norma legal o disciplinamento da matéria. Ao tratar do regime tributário da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS, a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003 estabelecem o seguinte: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso III do § 3 o do art. 1 o desta Lei; e b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor: I - de mão de obra paga a pessoa física; II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Consoante se vê, a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003 autorizam via de regra o creditamento em conformidade ao princípio da não cumulatividade. Contudo, o diploma legal afasta a possibilidade de o contribuinte apurar créditos em relação aos bens não sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como em relação ao ICMS cobrado na operação de aquisição e mesmo mão de obra paga a pessoa física. Conclui-se então que somente os bens que sofrem a incidência do PIS e da COFINS geram créditos dos tributos na fase posterior da cadeia econômica. Tal regra segue a lógica da não cumulatividade, segundo a qual a incidência do tributo numa fase da cadeia deve ser compensada na posterior com o creditamento a fim de evitar a cobrança em cascata de um mesmo tributo. Se, contudo, não há tributação, não há que se falar no aproveitamento de créditos pelo contribuinte. O mesmo raciocínio se aplica ao ICMS, que também não gera créditos de PIS e COFINS, pois sobre o imposto estadual não mais incidem tais contribuições, conforme entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 69) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR. Na hipótese, em suma, a Impetrante quer apurar créditos de PIS e COFINS em relação especificamente aos custos de aquisição com a inclusão do ICMS incidente na operação. A tese defendida na inicial é a de que o ICMS é elemento componente do custo de aquisição, o que justificaria o referido creditamento. A Impetrante se insurge contra a Medida Provisória n. 1.159/2023 e Lei nº 14.592/2023, que alteraram as Leis n. 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003, excluindo o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Ora, consoante já dito, as parcelas integrantes do valor das mercadorias que não sofrem a incidência de PIS e COFINS na fase anterior não dão direito ao creditamento dos referidos tributos. A exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos em discussão é uma decorrência lógica do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69). Não havendo incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS embutido no preço da mercadoria que a Impetrante adquire, não tem por que ela se creditar. Consoante já dito, só a tributação sobre tal parcela na fase precedente da cadeia econômica justificaria o aproveitamento de créditos reivindicado nos autos. A tese defendida pela Impetrante não tem amparo na Constituição Federal, que, pelo princípio da não cumulatividade, só autoriza o creditamento na hipótese de incidência anterior do tributo. Assim, diferentemente do que é defendido na inicial, a Lei nº 14.592/2023 não ofende o princípio da não cumulatividade. Ao contrário, dá a ele concretude, ao descartar a possibilidade de creditamento sem tributação anterior que o justifique. Em verdade, a Lei nº 14.592/2023 nada mais fez do que adaptar a legislação de regência ao entendimento do STF (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo dos tributos em questão. A rigor, antes mesmo de a Lei nº 14.592/2023 entrar em vigor, o art. 3º, § 2º, II, das Leis nº 10.637/2002, e nº 10.833/2003, com redação dada pela Lei nº 10.865/2004, já não autorizavam o aproveitamento dos créditos em discussão nestes autos, como decorrência lógica do entendimento firmado pelo STF. Assim, descabe a alegação de ofensa ao prazo nonagesimal previsto no art. 150, inciso III, alínea c da Constituição Federal. É que as alterações promovidas pela Lei nº 14.592/2023 se basearam no princípio da não cumulatividade e em entendimento firmado pelo STF, o qual remonta a 2017. Desde aquele ano, já é permitido ao contribuinte excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o que, por via reflexa, impede o creditamento reivindicado nestes autos. Ressalte-se que, diferentemente do que é defendido na inicial, a Lei nº 14.592/2023, que manteve a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos já prevista na Medida Provisória n° 1.159/2023, não padece de qualquer vício material. A Impetrante sustenta que a Lei nº 14.592/2023 contém disposições sobre assuntos diversos, o que descumpriria a exigência de pertinência temática prevista no art. 7º, inciso I e II da LC nº 95/1998: Art. 7 o O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios: I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; (grifo nosso) Conforme o dispositivo acima grifado, a lei deve tratar de temas vinculados por afinidade, pertinência ou conexão, sendo vedado conteúdo sobre assuntos distintos que não guardem relação entre si. Ora, a Lei nº 14.592/2023 dispõe sobre medidas adotadas pelo governo federal na área tributária. É o que se extrai de sua ementa, nos seguintes termos: Altera a Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse); reduz a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre as receitas decorrentes da atividade de transporte aéreo regular de passageiros; reduz as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre operações realizadas com óleo diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo; suspende o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre operações de petróleo efetuadas por refinarias para produção de combustíveis; altera as Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; e as Leis nºs 13.483, de 21 de setembro de 2017, e 13.576, de 26 de dezembro de 2017, e os Decretos-Lei nºs 9.853, de 13 de setembro de 1946, e 8.621, de 10 de janeiro de 1946; revoga dispositivos da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, e das Medidas Provisórias nºs 1.157, de 1º de janeiro de 2023, 1.159, de 12 de janeiro de 2023, e 1.163, de 28 de fevereiro de 2023; e dá outras providências. Consoante se vê, a Lei nº 14.592/2023 versa sobre questões ligadas à alíquota, suspensão de pagamento e base de cálculo de creditamento referentes aos mesmos tributos: a contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS. Ora, não resta dúvida de que se trata de uma mesma matéria, ou seja, os assuntos tratados na Lei nº 14.592/2023 guardam sim pertinência temática entre si, não havendo de se cogitar em qualquer ofensa ao art. 7º, incisos I e II, da LC nº 95/1998. Assim, como a Lei nº 14.592/2023 é formal e materialmente válida, não há razões para o reivindicado creditamento, o que impõe a denegação de todos os pedidos formulados na inicial, inclusive o alternativo. 4. Com efeito, conforme já assentado na jurisprudência, a chamada 'não-cumulatividade' da contribuição para o PIS e COFINS, diferentemente da não-cumulatividade atinente ao IPI e ao ICMS, está sujeita à conformação da lei (§12 do art. 195 da Constituição Federal e Temas STF 34 e 756). 5. Dessa forma, nos termos das leis de regência da contribuição ao PIS e da COFINS: " Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição" (art. 3º, § 2º, II, tanto da Lei 10.637/2002 quanto da Lei 10.833/2002). 6. Esse é o caso do ICMS incidente sobre os produtos que a parte agravante adquire (Tema 69 do STF), pois, como o valor do ICMS destacado na nota não compõe o faturamento do fornecedor para a finalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, então não geraria direito ao adquirente de apurar créditos, nos termos dos dispositivos antes referidos, de modo que o inciso III, que foi acrescido pela MP 1.159/2023 ao §2º do art. 3º da Lei 10.637/2002, apenas explicita a questão. 7. Nesse contexto, a respeito dos benefícios fiscais, a Constituição Federal, em seu art. 150, § 6º, estabelece que "qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g". 8. Assim, percebe-se que um benefício fiscal estruturado e instituído para um determinado fim não pode ser estendido ou restringido à hipótese diversa daquela estabelecida pelo Poder Legislativo. 9. Neste sentido: TRF5, 6ª Turma, PJE 0816341-52.2022.4.05.8300, Rel. Des. Federal Leonardo Resende Martins, Data da Assinatura: 26/05/2023. 10. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "o Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo, para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sorte a alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, ou criar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação - legalmente não permitida - de normas infraconstitucionais" (ARE 710.026-ED, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, DJe 23/04/2015). 11. Nessa toada, qualquer distorção eventualmente existente deve ser solucionada no âmbito da lei, com respaldo no texto constitucional, e não amparado na suposta alegação de que deve ser reconhecido o direito à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados. 12. Oportuno registrar, por fim, que coube ao Supremo Tribunal Federal, no bojo do MS 39153/DF, em decisão que negou seguimento ao mandado de segurança aludido, datada de 17/05/2023, de relatoria do Ministro André Mendonça, no que diz respeito à matéria tratada neste recurso, deixar consignado: a) Vejo que o presente mandado de segurança é dirigido contra a Medida Provisória nº 1.159, de 2023, editada pelo Presidente da República, a qual "altera a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, para excluir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins ". b) Ocorre que, de acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte, o mandado de segurança não pode ser utilizado para se questionar ato normativo dotado de generalidade, abstração e impessoalidade. A esse respeito, destaco o enunciado nº 266 da Súmula do STF, que dispõe: "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". c) Tenho que, no presente caso, é evidente o intuito de utilizar o mandado de segurança com o objetivo de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, finalidade para a qual não se presta o writ. d) Isso porque o impetrante não indicou, na inicial, nenhum ato concreto que pudesse configurar ilegalidade ou abuso de poder das autoridades públicas impetradas (inc. LXIX do art. 5º da Constituição da República). Em vez disso, indicou ser ato coator o próprio ato de edição da Medida Provisória nº 1.159, de 2023. e) Permitir seguimento ao presente writ resultaria, portanto, em transformar esta ação constitucional de mandado de segurança em típica ação direta de inconstitucionalidade, com violação da legitimidade ativa exigida para as ações de controle concentrado de constitucionalidade. 13. Apelação desprovida. Agravo interno prejudicado. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 309/312). Em seu recurso especial, a parte aponta ofensa ao art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC/2015, dos arts. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, do art. 13, § 1º, do Decreto-lei n. 1.598/1977, do art. 47, § 1º, da Lei n. 4.506/1964. Preliminarmente, aduz que o acórdão recorrido padeceria de omissão, pois o Tribunal de origem teria deixado de examinar diversos dispositivos legais aplicáveis ao caso. No mérito, argumenta, em síntese, o seguinte (e-STJ fl. 370): (...) os custos de toda e qualquer mercadoria adquirida com fim de insumo, independentemente do recolhimento ou não das contribuições ou do regime que está submetido o fornecedor, deverão ser inclusos na base de creditamento do adquirente. Logo, ainda que se considere que o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS/COFINS, não se pode utilizar tal premissa para afastar a realidade de que o ICMS incidente na mercadoria adquirida, para fins de insumo, compõe o montante do custo assumido pelo adquirente. Na hipótese, trata-se de duas relações distintas que não podem ser confundidas no exame do mérito em questão. Enquanto em uma se discute a exclusão do valor do tributo estadual em face de sua incompatibilidade com o conceito de receita bruta, na outra se debate o direito de crédito pelo fato de o valor do ICMS ser custo do insumo adquirido pelo contribuinte das contribuições sociais. Independentemente de o ICMS compor ou não a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, fato é que o insumo adquirido pela contribuinte continuará a ser onerado pela incidência do tributo estadual, não sendo possível sustentar que o ICMS não faz parte do custo de aquisição da mercadoria utilizada pela Impetrante como insumo na prestação de serviços. Por tais fundamentos, entende-se por superado o fundamento adotado pelo E. Tribunal a quo no que tange à legitimidade da vedação do direito de crédito face à exclusão do ICMS da base de crédito do PIS e da COFINS. (...) O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá a pessoa jurídica descontar créditos de PIS/Pasep. Todavia, para o caso em exame, o que interessa é balizar o valor do custo de aquisição do insumo, que para a recorrente deve guardar relação com o valor pago para aquisição do bem, o qual indubitavelmente abarca o valor do ICMS destacado. Apenas a título de introdução, o ICMS integra a sua própria base de cálculo, motivo pelo qual o valor do imposto integra o custo de aquisição e, consequentemente, o preço do bem/mercadoria, sendo obrigatória a sua inclusão no cálculo do crédito de PIS/COFINS. Importa ainda mencionar que, por vezes, o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições não pode, como custo definitivo e, sendo ser objeto de recuperação por parte da Recorrente irrecuperável na sistemática da escrituração fiscal. Para a Impetrante, o imposto se reveste dessa característica. A situação acima pode ocorrer tanto com uma aquisição de bem destinado a uso e consumo na atividade, cuja Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) em seu art. 20 c/c art. 33, inciso I, vem, reiteradas vezes, postergando a utilização deste crédito, bem como do fato de a Impetrante estar no regime previsto na cláusula primeira do Convênio Confaz 106/96 e Decreto n. 24.569/97. No referido regime de ICMS fica vedado o crédito do imposto incidente nas notas fiscais de aquisições. Em face dessa circunstância, a cifra relativa ao ICMS integra o preço da mercadoria e é, claramente, uma despesa necessária à aquisição do bem/produto que a Recorrente utiliza na prestação de seus serviços. Desta feita, denota que se está diante de uma vedação ao creditamento do ICMS destacado na nota fiscal tributo, sendo, portando, irrecuperável componente do custo de aquisição da mercadoria. Contrarrazões às e-STJ fls. 531/540. Recurso especial admitido (e-STJ fls. 377/390). Passo a decidir. A irresignação não merece prosperar. O recurso especial origina-se de mandado de segurança no qual se objetiva a apuração de créditos, para fins de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, sobre o valor de ICMS incidente nas operações de aquisição de mercadorias, afastadas as alterações promovidas pela MP n. 1.159/2023 e pela Lei n. 14.592/2023. Pois bem. De início, registre-se a impossibilidade de conhecimento da alegação de omissão contra o acórdão recorrido. Isso porque a parte recorrente deixou de indicar, com clareza, na própria petição do seu especial, no que consistira essa suposta omissão, não sendo suficiente a mera alegação genérica de falta de análise de determinados dispositivos legais. De aplicar, no ponto, por analogia, a Súmula 284 do STF. Quanto à questão de fundo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou, para julgamento na sistemática dos recurso repetitivos, a temática controvertida a seguir (Tema 1.231): Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-Substituição (ICMS-ST). No respectivo julgamento, foram estabelecidas as seguintes teses: 1ª) os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13 do Decreto-lei n. 1.598/1977; 2ª) os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. Nessa oportunidade, foi enfrentada a questão referente à superveniência da Lei n. 14.592/2023, que, em conformidade com a tese do Tema 69 do STF, promoveu modificações nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, a fim de incluir o inciso III no § 2º do art. 3º, de modo a vedar, para fins de incidência da Contribuição para o PIS e para a COFINS no regime não cumulativo, o direito a crédito do valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. Esta Corte Superior decidiu, pela inexistência do direito ao referido crédito ou ao débito, após a superveniência do mencionado diploma legal. Transcreve-se a ementa do julgado: RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. 1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677/RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677/RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). 2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído). 5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas. 6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito). 7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque: 7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência; 7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos. 8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 11. Embargos de divergência em recurso especial providos. (EREsp n. 1.959.571/RS, Rel. Ministro MURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024). Do voto condutor do julgado, extrai-se o seguinte excerto, que bem demonstra essa compreensão: Com a retirada do direito ao creditamento, o ICMS normal voltou a ser economicamente neutro para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, gerando efeitos financeiros semelhantes ao que ocorria antes do julgamento do Tema n. 69/STF. Voltou- se ao status quo ante. O artifício introduzido pela medida provisória foi posteriormente consolidado com os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023, que alteraram a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, a saber: LEI N. 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2002. Art. 1º. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014) [...] § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIV - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei no 14.592, de 2023) [...] Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei n. 10.865, de 2004) [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023) [...].............................................................................................................. LEI N. 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003. Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014) [...] § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...] XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023) [...] Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei n. 10.865, de 2004) [...] III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei n. 14.592, de 2023) [...] Isto significa que hoje a isonomia estabelecida pelo Tema n. 1125/STJ está mantida porque nem os contribuintes de direito do ICMS normal, nem os contribuintes de fato do ICMS-ST possuem mais CRÉDITO das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS constituído sobre o valor correspondente ao ICMS normal incidente na entrada, ou seja, ambos não possuem mais nem CRÉDITO e nem DÉBITO. Portanto, acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o CRÉDITO sem ter o DÉBITO correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem CRÉDITO e não tem DÉBITO). A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior atrai o óbice estampado na sua Súmula 83, o que inviabiliza o conhecimento do recurso pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional. Nessa linha: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL [...] INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 83/STJ. [....] V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. [...] VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no AREsp 71.415/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 2/3/2018). No mais, cabe ressaltar que a pretensão de afastamento de conteúdo de lei federal, no caso, das disposições contidas na Lei n. 14.592/2023, é matéria de índole constitucional, a impedir o exame da tese em sede de recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem arbitramento de honorários recursais, pois o recurso especial se origina de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA

25/02/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Recurso prejudicado

Conclusão (para decisão)

Documento (Certidão)

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Ato ordinatório

Petição (Agravo (inominado/ legal))

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