Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2877331/MA (2025/0080364-4)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: COSME DAMIAO BARBOSA PEREIRA
AGRAVANTE: WERBERT DINIZ NUNES
ADVOGADO: FÁBIO MARCELO MARITAN ABBONDANZA - MA007630
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por WERBERT DINIZ NUNES, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 843/845): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSTENTATADA PELO 3º APELANTE WERBERT DINIZ NUNES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVADA. COMPROVADAS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. REJEITADOS. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. ANIMUS ASSOCIATIVO. DEMONSTRADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. 1º APELANTE. PENA-BASE. BIS IN IDEM DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO VERIFICADO. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REDIMENSIONADA. 2º APELANTE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VETOR AFASTADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIDO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. PENA REDIMENSIONDA. 3º APELANTE WERBERT DINIZ NUNES. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VETOR MANTIDO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VETOR AFASTADO. 3º APELANTE JOSENALDO FERREIRA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÕES ADEQUADAS. VETORES MANTIDOS. PENA DE MULTA. REDIMENSIONADA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I- A ausência de intimação da defesa quanto à expedição de carta precatória para oitiva de testemunha não implica, automaticamente, a nulidade do ato processual. Além disso, um defensor dativo foi designado para acompanhar a audiência realizada por carta precatória. Portanto, não ficou demonstrado prejuízo. Preliminar rejeitada. II- Demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em face dos elementos de informação constantes do inquérito policial e das provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a rejeição da tese absolutória é medida que se impõe. III- Os depoimentos prestados por policiais são dotados de fé pública, inerente à função que exercem, de tal sorte que podem, validamente, fundamentar o decreto condenatório, sobretudo quando submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, e desde que em consonância com as demais provas dos autos. IV- A prova testemunhal produzida em juízo e as circunstâncias em que ocorreu a sobredita apreensão constituem elementos aptos a demonstrar satisfatoriamente que a conduta dos apelantes se amolda àquela descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. V- Demonstradas, por elementos colhidos na fase policial e mediante provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a materialidade e a autoria do crime de associação para o tráfico de drogas, de rigor a procedência do pleito condenatório. VI- “Para a configuração do delito de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006” (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). Hipótese dos autos em que demonstrado o animus associativo entre os acusados, através de uma relação estável e duradoura, para a prática do narcotráfico. VII- Não verifico bis in idem das circunstâncias judiciais, pois a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se do trabalho de carcereiro, isto é, de sua condição de funcionário público no referido estabelecimento penal para executar a prática criminosa, enquanto as circunstâncias do crime foram consideradas graves pelo delito ter ocorrido dentro da delegacia de polícia, o que deve ser reprimido de forma mais severa. VIII-“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado” (STJ - AgRg no AREsp: 2073621 DF 2022/0046554-7, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). IX- Tendo sido verificado erro de cálculo na sentença condenatória no que diz respeito à pena de multa, torna-se necessária sua correção. X- A existência isolada de processos em tramitação não serve para aferir a conduta social do agente, que deve ser mensurada em sede de antecedentes penais. Afastada a valoração negativa do vetor conduta social. XI- Consoante a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.” (AgRg no HC n. 899.936/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). XII- É de se notar que constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base na circunstância judicial da culpabilidade o fato de o apelante traficar drogas de maneira premeditada, dentro do estabelecimento prisional, utilizando-se de aparelho celular para realizar as transações. Além de planejar e organizar o esquema criminoso. XIII- A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Desta forma, constata-se a inidoneidade dos fundamentos aventados pelo juízo de origem para valorar negativamente os antecedentes do apelante Webert Diniz Nunes. XIV- Os antecedentes de Josenaldo Ferreira, por sua vez, devem ser considerados negativamente, haja vista que o apelante possui condenação transitada em julgada no curso da ação penal. XV- Ademais, o fato de o acusado atuar na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA, justifica a avaliação negativa da conduta social. XVI- Recursos parcialmente providos para redimensionar as penas aplicadas aos apelantes. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 959/963), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 59 do CP. Sustenta a redução da pena-base, tendo em vista a ocorrência de erro material, quanto ao afastamento dos maus antecedentes e a ausência de reflexo na reprimenda do crime de associação para o tráfico, bem como a desproporcionalidade no aumento, que deve ser aplicado em 1/6. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 967/983), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 998/1001), tendo sido interposto o presente agravo e contrarrazões. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo provimento do agravo, para que seja conhecido e não provido o recurso especial (e-STJ fls. 1047/1054). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso merece parcial acolhida. É firme o entendimento desta Corte Superior na compreensão de que é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021). A propósito: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 325, §2º, DO CP. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FUNDAMENTOS DISSOCIADOS. SÚMULA 284/STF. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE VETORIAIS NEGATIVAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA-BASE. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. A presente ação penal não trata dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, estando as violações alegadas dissociadas dos fundamentos aplicados pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Em relação à pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 4. É firme o entendimento desta Corte Superior na compreensão de que é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021.). Precedentes. 5. Na mesma linha, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 189.695, realizado em 5/10/2021, sob a relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou o entendimento de que a pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo, e não somente quantitativo. Assim, em uma interpretação sistemática do art. 617 do CPP, o reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença ou em patamar mais elevado gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada (grifei). 6. Havendo o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de 2 das 8 circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau, sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base, importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada. 7. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base e redimensionar a reprimenda final do acusado. (AgRg no AREsp n. 2.385.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO INI DÔNEA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento pacificado pela Terceira Seção do STJ, "É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório" (EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Rel. p/ Acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 3ª S., DJe 8/10/2021). 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias não individualizaram a fração de aumento para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas e não houve recurso ministerial a respeito, razão pela qual se deve presumir que todas tiveram igual peso. Não obstante a quantidade de drogas seja considerada preponderante pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, nem o Juízo singular nem o Tribunal de origem lhe deram carga maior do que às demais vetoriais, e contra isso não se insurgiu o Ministério Público oportunamente. 3. Assim, não poderia esta Corte, em irresignação exclusiva da defesa - sobretudo em habeas corpus -, depois de afastar a valoração negativa de parte das vetoriais, atribuir para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença e no acórdão da apelação, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. 4. Deveras, "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC n. 493.941/PB, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/5/2019). 5. A reformatio in pejus não ocorre somente quando se ultrapassa, em recurso exclusivo da defesa, a pena final estabelecida pela instância de origem, mas também quando se valora negativamente circunstância antes não considerada ou se dá peso maior do lhe deu o órgão a quo a vetorial já considerada negativa, ainda que a pena final se mantenha inalterada ou até mesmo fique em patamar inferior. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 770.581/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE VETORIAIS NEGATIVAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O prazo para interposição de agravo regimental, em matéria penal, é de 5 (cinco) dias, nos termos da Lei n. 8.038/1990 e do art. 258, caput, do RISTJ. Ademais, os prazos, no processo penal, são contínuos e peremptórios, conforme dispõe o art. 798, caput, do CPP. 2. Na espécie, a decisão monocrática foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 12/4/2022 (terça-feira), considerando-se publicada em 18/4/2022 (segunda-feira), conforme certidão de e-STJ fl. 669. Desse modo, o prazo recursal de 5 (cinco) dias teve início em 19/4/2022 (terça-feira), com término em 25/4/2022 (segunda-feira). 3. Não obstante, o presente agravo foi interposto apenas em 26/4/2022 (e-STJ fls. 671/678), sendo manifestamente intempestivo, portanto. 4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade relativa à manutenção do quantum incrementado à pena-base, na primeira fase da dosimetria, não obstante o afastamento, pelo Tribunal local, da valoração negativa de 2 circunstâncias judiciais, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). 6. In casu, o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de 2 (duas) das 4 (quatro) circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau, sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base (e-STJ fl. 547), importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada. 7. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na primeira fase da dosimetria, realizar a redução proporcional do quantum incrementado à pena-base, em decorrência do decote, pela Corte local, das vetoriais antecedentes e comportamento da vítima, redimensionando as penas do recorrente, pela prática do delito do art. 312, do CP, para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.084.108/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. APELAÇÃO DEFENSIVA. REFORMATIO IN PEJUS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. ILEGALIDADES FLAGRANTES CONSTATADAS. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. [...] 6. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). [...] 8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a reformatio in pejus, bem assim a avaliação negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, reduzindo proporcionalmente a pena-base do Agravante, no que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, ficando as penas desse delito redimensionadas nos termos do voto (AgRg no AREsp 1.704.013/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 28/4/2021). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ESTELIONATO. AFASTAMENTO PELA DECISÃO AGRAVADA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, AUSENTE FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECOTE PROPORCIONAL DEVIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, uma vez afastada a consideração negativa de uma circunstância judicial, porquanto inidôneo o fundamento, de rigor o decote proporcional da sanção básica, sob pena de agravar a situação do réu, em recurso exclusivo da defesa, violando o princípio da ne reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 616.811/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA REPRIMENDA. REFORMATIO IN PEJUS. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a exclusão de um dos vetores previstos no art. 59 do CP como negativo deve ser acompanhado da respectiva redução da pena-base, sob pena de ocorrência de reformatio in pejus. 2. Na espécie, de fato, a Corte de origem deixou de proceder à redução proporcional da pena-base após a exclusão do vetor motivos, de modo que a pena deve ser redimensionada para 7 anos e 4 meses de reclusão e 266 dias-multa. 3. Embargos de declaração acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1587509/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 334, § 1º, "B", DO CP. TRIBUNAL QUE AFASTOU A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E MANTEVE A MESMA REPRIMENDA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA-BASE DECORRENTE DO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. DECISÃO AGRAVADA CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, configura-se reformatio in pejus quando o Tribunal julga desfavorável uma circunstância judicial considerada positiva pelo magistrado. Precedentes. 2. No caso dos autos, em recurso exclusivo da defesa, a Corte de origem afastou o demérito da conduta social do agente, mas considerou devidamente fundamentada a pena-base de 1 ano e 8 meses com supedâneo apenas nas circunstâncias do crime, o que configurou reformatio in pejus, conforme o entendimento desta Corte. 3. "[...] se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC n. 493.941/PB, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019) 4. Com a reforma do acórdão e o afastamento do julgamento desfavorável de uma circunstância judicial, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1.745.262/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019). Na mesma linha, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 189.695, realizado em 5/10/2021, sob a relatoria do Ministro GILMAR MENDES, firmou o entendimento de que a pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo, e não somente quantitativo. Assim, em uma interpretação sistemática do art. 617 do CPP, o reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença ou em patamar mais elevado gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada (grifei). Transcrevo abaixo a ementa do referido precedente: Penal e processual Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Proibição de reformatio in pejus na dosimetria. Ocorre reformatio in pejus quando o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reconhece elemento desfavorável não considerado na sentença de primeiro grau ou amplia o aumento de pena então fixado, ainda que tenha reduzido o quantum total da sanção imposta ao paciente. Trata-se, portanto, de um exame qualitativo e não somente quantitativo. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. Caso concreto em que, sem impugnação do Ministério Público, o Tribunal, embora tenha afastado todas as circunstâncias negativas da primeira fase da dosimetria, aumentou o agravamento ocasionado pelo reconhecimento da reincidência. Recurso provido (RHC 189.695 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215, DIVULG 28/10/2021, PUBLIC 3/11/2021). In casu, a Corte de origem, ao analisar a pena-base do acusado, quanto ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, consignou (e-STJ fls. 902/904): Em relação ao delito de associação para o tráfico, o Juízo a quo, na primeira fase, estabeleceu a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 1.304 (mil, trezentos e quatro) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 3 (três) anos e 700 (setecentos) dias-multa – em face da valoração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e da circunstâncias do crime. [...] Todavia, pelas mesmas razões já explanadas acima, entendo que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para entender como desfavorável os antecedentes, pelo que afasto o referido vetor. Assim, redimensiono a pena base para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 35 da Lei 11.3/2006. Assim, havendo o decote, pelo Tribunal de origem, no julgamento de apelo exclusivo da defesa, de 1 (antecedentes) das 4 circunstâncias judiciais negativamente sopesadas pelo Juízo de primeiro grau (culpabilidade, antecedentes, conduta social e da circunstâncias do crime.), sem qualquer redução do quantum incrementado à pena-base, importa indevido agravamento qualitativo da situação do acusado, o que configura reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva tenha se mantido igual à anteriormente fixada. Dessa forma, passo a refazer a dosimetria da pena, mantidos os critérios utilizados pelas instâncias de origem. Na primeira fase da dosimetria, diante do desvalor das circunstâncias do fato, da conduta social e da culpabilidade e afastados os maus antecedentes, fixo a pena-base em 4 anos, 11 meses e 18 dias de reclusão e 839 dias-multa, que torno definitiva, tendo em vista a ausência de agravantes e/ou atenuantes e causas de aumento e/ou diminuição. Tendo em vista o concurso material com o crime de tráfico, fica a pena definitiva estabelecida em 13 anos, 8 meses e 18 dias de reclusão, além de 1.714 dias-multa. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024; AgRg no REsp n. 2.046.402/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no AREsp n. 1.884.732/DF, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.086.383/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 28/2/2024; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.299.988/PA, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Na hipótese em análise, houve a exasperação da reprimenda inicial em 1 ano e 11 meses e 18 dias de reclusão, para o crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/06 - Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa), em razão da negativação da culpabilidade, da conduta social e das circunstâncias do crime, o que representa menos de um dos critérios previstos na jurisprudência desta Corte Superior (1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador), ou seja, 7 meses e 26 dias para cada vetor negativo, estando razoável e proporcional. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ e Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para reduzir a pena-base do crime de associação para o tráfico, redimensionando a reprimenda final do acusado, pelos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, para 13 anos, 8 meses e 18 dias de reclusão, além de 1.714 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2877331/MA (2025/0080364-4)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: COSME DAMIAO BARBOSA PEREIRA
AGRAVANTE: WERBERT DINIZ NUNES
ADVOGADO: FÁBIO MARCELO MARITAN ABBONDANZA - MA007630
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por COSME DAMIÃO BARBOSA PEREIRA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 843/845): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSTENTATADA PELO 3º APELANTE WERBERT DINIZ NUNES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVADA. COMPROVADAS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. REJEITADOS. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. ANIMUS ASSOCIATIVO. DEMONSTRADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. 1º APELANTE. PENA-BASE. BIS IN IDEM DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO VERIFICADO. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REDIMENSIONADA. 2º APELANTE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VETOR AFASTADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIDO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. PENA REDIMENSIONDA. 3º APELANTE WERBERT DINIZ NUNES. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VETOR MANTIDO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VETOR AFASTADO. 3º APELANTE JOSENALDO FERREIRA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÕES ADEQUADAS. VETORES MANTIDOS. PENA DE MULTA. REDIMENSIONADA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I- A ausência de intimação da defesa quanto à expedição de carta precatória para oitiva de testemunha não implica, automaticamente, a nulidade do ato processual. Além disso, um defensor dativo foi designado para acompanhar a audiência realizada por carta precatória. Portanto, não ficou demonstrado prejuízo. Preliminar rejeitada. II- Demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em face dos elementos de informação constantes do inquérito policial e das provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a rejeição da tese absolutória é medida que se impõe. III- Os depoimentos prestados por policiais são dotados de fé pública, inerente à função que exercem, de tal sorte que podem, validamente, fundamentar o decreto condenatório, sobretudo quando submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, e desde que em consonância com as demais provas dos autos. IV- A prova testemunhal produzida em juízo e as circunstâncias em que ocorreu a sobredita apreensão constituem elementos aptos a demonstrar satisfatoriamente que a conduta dos apelantes se amolda àquela descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. V- Demonstradas, por elementos colhidos na fase policial e mediante provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a materialidade e a autoria do crime de associação para o tráfico de drogas, de rigor a procedência do pleito condenatório. VI- “Para a configuração do delito de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006” (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). Hipótese dos autos em que demonstrado o animus associativo entre os acusados, através de uma relação estável e duradoura, para a prática do narcotráfico. VII- Não verifico bis in idem das circunstâncias judiciais, pois a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se do trabalho de carcereiro, isto é, de sua condição de funcionário público no referido estabelecimento penal para executar a prática criminosa, enquanto as circunstâncias do crime foram consideradas graves pelo delito ter ocorrido dentro da delegacia de polícia, o que deve ser reprimido de forma mais severa. VIII-“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado” (STJ - AgRg no AREsp: 2073621 DF 2022/0046554-7, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). IX- Tendo sido verificado erro de cálculo na sentença condenatória no que diz respeito à pena de multa, torna-se necessária sua correção. X- A existência isolada de processos em tramitação não serve para aferir a conduta social do agente, que deve ser mensurada em sede de antecedentes penais. Afastada a valoração negativa do vetor conduta social. XI- Consoante a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.” (AgRg no HC n. 899.936/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). XII- É de se notar que constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base na circunstância judicial da culpabilidade o fato de o apelante traficar drogas de maneira premeditada, dentro do estabelecimento prisional, utilizando-se de aparelho celular para realizar as transações. Além de planejar e organizar o esquema criminoso. XIII- A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Desta forma, constata-se a inidoneidade dos fundamentos aventados pelo juízo de origem para valorar negativamente os antecedentes do apelante Webert Diniz Nunes. XIV- Os antecedentes de Josenaldo Ferreira, por sua vez, devem ser considerados negativamente, haja vista que o apelante possui condenação transitada em julgada no curso da ação penal. XV- Ademais, o fato de o acusado atuar na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA, justifica a avaliação negativa da conduta social. XVI- Recursos parcialmente providos para redimensionar as penas aplicadas aos apelantes. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 951/956), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 59 do CP. Sustenta a redução da pena-base, tendo em vista o bis in idem e a ausência de fundamentação idônea, no tocante às circunstâncias do crime e à culpabilidade, bem como a desproporcionalidade no aumento, que deve ser aplicado em 1/6. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 984/996), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 998/1001), tendo sido interposto o presente agravo e contrarrazões. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo provimento do agravo, para que seja conhecido e não provido o recurso especial (e-STJ fls. 1047/1054). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. O Tribunal de Justiça, ao analisar a pena-base do envolvido, consignou (e-STJ fls. 894): In casu, o magistrado de base fixou a pena-base do crime de associação para o tráfico em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 3 (três) anos e 700 (setecentos) dias-multa – em face da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, sob os seguintes fundamentos, respectivamente: “Vejo que a culpabilidade é grave, uma vez que agia de forma premeditada e organizada, utilizando-se da sua condição de carcereiro para facilitar a entrada de drogas na delegacia de polícia local” e “As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato”. Não verifico bis in idem das circunstâncias judiciais, pois a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se do trabalho de carcereiro, isto é, de sua condição de funcionário público no referido estabelecimento penal para executar a prática criminosa, enquanto as circunstâncias do crime foram consideradas graves pelo delito ter ocorrido dentro da delegacia de polícia, o que deve ser reprimido de forma mais severa. Assim, entendo que o magistrado de base, no exercício de sua discricionariedade, apresentou fundamentação idônea, lastreada em elementos do caso concreto, para valorar negativamente os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Outrossim, entendo que a exasperação efetivada pelo magistrado de base se revela proporcional, pois utilizou o critério aritmético de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; e HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. No presente caso, as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a cogitação prévia do ato criminoso, uma vez que o réu premeditou a ação criminosa. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, a premeditação do crime é fundamento idôneo para justificar a majoração da pena pela culpabilidade do réu, porquanto o fato de ter premeditado o crime desborda do tipo penal (AgRg no AgRg no HC n. 862.570/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024). Precedentes: AgRg no HC n. 911.844/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024; AgRg no REsp n. 2.113.431/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024; AgRg no HC n. 860.869/PB, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.243.176/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 15/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.359.382/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024. Além disso, foram apontados outros elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base do acusado, exasperada em razão da culpabilidade, uma vez que o envolvido utilizou-se da sua condição de carcereiro, isto é, da sua condição de servidor público, para facilitar a entrada de drogas na delegacia de polícia local, o que demonstra uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado. Prosseguindo, as circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato, fundamento a aumentar a reprovabilidade da conduta. Ademais, conforme consignou a Corte de origem, não verifico bis in idem das circunstâncias judiciais, pois a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se do trabalho de carcereiro, isto é, de sua condição de funcionário público no referido estabelecimento penal para executar a prática criminosa, enquanto as circunstâncias do crime foram consideradas graves pelo delito ter ocorrido dentro da delegacia de polícia, o que deve ser reprimido de forma mais severa (e-STJ fls. 894). Dessa forma, não há qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados para a exasperação da pena-base. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020). Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.507.940/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024; AgRg no REsp n. 2.046.402/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024; AgRg no AREsp n. 1.884.732/DF, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.086.383/SP, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 28/2/2024; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.299.988/PA, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Na hipótese em análise, houve a exasperação da reprimenda inicial em 1 ano e 9 meses, para o crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/06 - Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa), em razão da negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, o que representa um dos critérios previstos na jurisprudência desta Corte Superior (1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador), ou seja, 10 meses e 15 dias para cada vetor negativo, estando razoável e proporcional, não merecendo reforma. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: COSME DAMIÃO BARBOSA PEREIRA ADVOGADO: FABIO MARCELO MARITAN ABBONDANZA (OAB/MA Nº 7.630-A) 2º
APELANTE: FERNANDO DE JESUS COSTA BRITO ADVOGADO: NARDO ASSUNÇÃO DA CUNHA (OAB/MA Nº 4.613-A) 3º
APELANTE: WERBERT DINIZ NUNES E JOSENALDO FERREIRA DEFENSOR PÚBLICO: MARCOS CESAR DA SILVA FORT
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO PROMOTOR DE JUSTIÇA: RAIMUNDO NONATO LEITE FILHO INCIDÊNCIA PENAL: ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ORIGEM: JUÍZO DA COMARCA DE ALCÂNTARA, MA RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DA GRAÇA PERES SOARES AMORIM REVISOR: DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR SUSTENTATADA PELO 3º APELANTE WERBERT DINIZ NUNES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVADA. COMPROVADAS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. REJEITADOS. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. ANIMUS ASSOCIATIVO. DEMONSTRADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA. 1º APELANTE. PENA-BASE. BIS IN IDEM DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NÃO VERIFICADO. FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REDIMENSIONADA. 2º APELANTE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VETOR AFASTADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIDO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. PENA REDIMENSIONDA. 3º APELANTE WERBERT DINIZ NUNES. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VETOR MANTIDO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VETOR AFASTADO. 3º APELANTE JOSENALDO FERREIRA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÕES ADEQUADAS. VETORES MANTIDOS. PENA DE MULTA. REDIMENSIONADA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I- A ausência de intimação da defesa quanto à expedição de carta precatória para oitiva de testemunha não implica, automaticamente, a nulidade do ato processual. Além disso, um defensor dativo foi designado para acompanhar a audiência realizada por carta precatória. Portanto, não ficou demonstrado prejuízo. Preliminar rejeitada. II- Demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em face dos elementos de informação constantes do inquérito policial e das provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a rejeição da tese absolutória é medida que se impõe. III- Os depoimentos prestados por policiais são dotados de fé pública, inerente à função que exercem, de tal sorte que podem, validamente, fundamentar o decreto condenatório, sobretudo quando submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, e desde que em consonância com as demais provas dos autos. IV- A prova testemunhal produzida em juízo e as circunstâncias em que ocorreu a sobredita apreensão constituem elementos aptos a demonstrar satisfatoriamente que a conduta dos apelantes se amolda àquela descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. V- Demonstradas, por elementos colhidos na fase policial e mediante provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a materialidade e a autoria do crime de associação para o tráfico de drogas, de rigor a procedência do pleito condenatório. VI- “Para a configuração do delito de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006” (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). Hipótese dos autos em que demonstrado o animus associativo entre os acusados, através de uma relação estável e duradoura, para a prática do narcotráfico. VII- Não verifico bis in idem das circunstâncias judiciais, pois a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se do trabalho de carcereiro, isto é, de sua condição de funcionário público no referido estabelecimento penal para executar a prática criminosa, enquanto as circunstâncias do crime foram consideradas graves pelo delito ter ocorrido dentro da delegacia de polícia, o que deve ser reprimido de forma mais severa. VIII-“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado” (STJ - AgRg no AREsp: 2073621 DF 2022/0046554-7, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). IX- Tendo sido verificado erro de cálculo na sentença condenatória no que diz respeito à pena de multa, torna-se necessária sua correção. X- A existência isolada de processos em tramitação não serve para aferir a conduta social do agente, que deve ser mensurada em sede de antecedentes penais. Afastada a valoração negativa do vetor conduta social. XI- Consoante a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, “a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.” (AgRg no HC n. 899.936/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). XII- É de se notar que constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base na circunstância judicial da culpabilidade o fato de o apelante traficar drogas de maneira premeditada, dentro do estabelecimento prisional, utilizando-se de aparelho celular para realizar as transações. Além de planejar e organizar o esquema criminoso. XIII- A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Desta forma, constata-se a inidoneidade dos fundamentos aventados pelo juízo de origem para valorar negativamente os antecedentes do apelante Webert Diniz Nunes. XIV- Os antecedentes de Josenaldo Ferreira, por sua vez, devem ser considerados negativamente, haja vista que o apelante possui condenação transitada em julgada no curso da ação penal. XV- Ademais, o fato de o acusado atuar na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA, justifica a avaliação negativa da conduta social. XVI- Recursos parcialmente providos para redimensionar as penas aplicadas aos apelantes. ACÓRDÃO
Acórdão (expediente) - SESSÃO VIRTUAL INICIADA EM 25 DE NOVEMBRO DE 2024 E FINALIZADA EM 02 DE DEZEMBRO DE 2024 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000573-94.2017.8.10.0064 TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL 1º Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal na Ação Penal nº. 0000573-94.2017.8.10.0064, “unanimemente e em desacordo com o parecer ministerial, a Terceira Câmara de Direito Criminal deu parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora”. Votaram os Senhores Desembargadores Maria da Graça Peres Soares Amorim (Relatora), José Nilo Ribeiro Filho e Raimundo Nonato Neris Ferreira. Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Maria Luiza Ribeiro Martins. São Luís/MA, data do sistema. Desembargadora Maria da Graça Peres Soares Amorim Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Cosme Damião Barbosa Pereira, Fernando de Jesus Costa Brito, Werbert Diniz Nunes e Josenaldo Ferreira contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alcântara/MA, em que foi julgada parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar o 1º Apelante, Cosme Damião Barbosa Pereira, pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, em regime semiaberto. Por sua vez, o 2º apelante, Fernando de Jesus Costa Brito, foi condenado pelos crimes previstos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 à pena privativa de liberdade, de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 1.103 (mil cento e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Por fim, os apelantes Werbert Diniz Nunes e Josenaldo Ferreira foram condenados pelos crimes previstos no arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 à pena privativa de liberdade, respectivamente, de 14 (catorze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 2.244 (dois mil duzentos e quarenta e quatro) dias-multa e 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1.869 (mil oitocentos e sessenta e nove) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Segundo descreve a denúncia (ID 22885329, págs. 02/06), foram denunciados WERBERT DINIZ NUNES, VULGO “CANHO”, JOSENALDO FERREIRA, VULGO “BIJӔ, FERNANDO DE JESUS COSTA BRITO, VULGO “BRAZ” OU “PRAZ” e COSME DAMINHÃO BARBOSA FERREIRA, pois os três últimos acusados foram presos em flagrante delito, após Fernando de Jesus tentar entregar substâncias entorpecentes para os custodiados da delegacia de polícia, no dia 16/08/2017. Na data supracitada, em decorrência da quebra do sigilo telefônico decretada nos autos do processo n° 431-90.2017.8.10.0064, foi interceptada uma ligação oriunda do telefone de número (98) 99138-4844, que se encontrava com o primeiro denunciado Werbert, no interior da carceragem da delegacia de polícia local, enquanto este estava custodiado naquela Unidade. Consoante relatório de transcrição, por volta das 18:51:05 daquele mesmo dia, Werbert, vulgo “Canhô” ligou para Josenaldo, vulgo “Bijó” encomendando uma porção de maconha, a qual seria levada para a delegacia por Fernando de Jesus. Os três primeiros denunciados acertaram que a droga seria colocada dentro de um pacote de farinha, e que o mesmo seria entregue ao carcereiro Cosme. Consta ainda da inicial acusatória que de posse dessas informações, a autoridade policial acionou o investigador de Polícia Jean, que de imediato se dirigiu para a delegacia onde ficou aguardando a tal entrega. Pouco tempo depois, o denunciado Fernando aproximou-se do portão da delegacia de polícia, momento em que o denunciado Cosme teria acenado para que o mesmo saísse do local. De imediato, o denunciado Fernando retirou-se do local carregando um pacote nas mãos, ocasião em que foi perseguido pelo investigador de polícia e capturado próximo à delegacia. Dentro do pacote apreendido com o denunciado Fernando foram encontradas aproximadamente 20 gramas de substância entorpecente aparentando ser a droga popularmente conhecida como “maconha”. As razões recursais do 1º Apelante (Cosme) encontram-se no ID 34273986, em que requer a absolvição do réu pelo do crime tipificado no art. 35 da Lei nº. 11.343/06. Pugna ainda pelo reconhecimento do bis in idem das circunstâncias judiciais, além do reconhecimento do vetor de 1/6 para cada circunstância negativada. As razões recursais do 2º Apelante (Fernando) encontram-se no ID 22885373, págs.17/20 e ID 22885375, págs. 01/09, em que requer a absolvição do réu, sob a alegação de que não há provas quanto à materialidade do delito ou mesmo autoria. Subsidiariamente, requer que seja beneficiado pelas atenuantes previstas no art. 65, II, "d” do CP, c/c as insertas no art. 33, § 4 da Lei de Drogas, por não fazer parte de organização criminosa e nem se dedica a atividade criminosa. Por fim, almeja a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, do CP. As razões recursais do 3º Apelante (Josevaldo e Werbert) encontram-se no ID 22885377, págs. 11/19, em que requer a absolvição dos recorrentes Josenaldo Ferreira e Werbert Diniz Nunes em relação ao crime de associação, devido à insuficiência de provas quanto à existência de um vínculo associativo estável e permanente entre os recorrentes e os demais envolvidos. Almeja ainda, a absolvição de Werbert Diniz Nunes em relação ao delito de tráfico, sob o fundamento de invalidade do depoimento da testemunha Josinaldo, pois os advogados constituídos não foram intimados da expedição da carta precatória. Subsidiariamente, pugna pela valoração neutra das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, em relação aos dois apelantes. Contrarrazões do Ministério Público em relação ao recurso do 1º Apelante no ID 34274592, pelo conhecimento do recurso interposto, e no mérito, pelo improvimento do apelo defensivo, mantendo-se a decisão ora recorrida em seus próprios termos, por estar de acordo com a lei e as provas dos autos. Contrarrazões do Ministério Público em relação ao recurso do 2º Apelante no ID 2285390, pelo improvimento do apelo defensivo, mantendo-se a decisão ora recorrida em seus próprios termos, por estar de acordo com a lei e as provas dos autos. Contrarrazões do Ministério Público em relação ao recurso do 3º Apelante no ID 2285389, pelo conhecimento do recurso interposto, e no mérito, pelo provimento parcial do apelo defensivo, apenas para afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente à culpabilidade do apelante Josenaldo Garcia, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos. Em parecer elaborado pelo Dr. Joaquim Henrique de Carvalho Lobato manifestou-se “pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO, no apelo do Sr. Josenaldo Garcia no sentido de afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente a culpabilidade, entretanto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO nos demais Recursos de Apelação Criminal, no sentido de manter os termos da sentença condenatória” (ID 35713123). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos. Conforme relatado, Cosme Damião Barbosa Pereira (1ª Apelante) foi condenado pelo Juízo singular à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, ante a prática do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), enquanto que cominada a Fernando de Jesus Costa Brito (2º Apelante) a reprimenda de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 1.103 (mil cento e três) dias-multa, como incurso no crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006). Já os apelantes Werbert Diniz Nunes e Josenaldo Ferreira (3º Apelantes) foram condenados pelos crimes previstos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 à pena privativa de liberdade de 14 (catorze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 2.244 (dois mil duzentos e quarenta e quatro) dias-multa e 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1.869 (mil oitocentos e sessenta e nove) dias-multa, respectivamente, a ser cumprida em regime inicialmente fechado. Segundo se extrai, em resumo, da denúncia, o apelante Fernando de Jesus tentou entregar substâncias entorpecentes para os custodiados da delegacia de polícia. Fato este que foi descoberto após a quebra do sigilo telefônico decretada nos autos do processo n° 431-90.2017.8.10.0064, no qual foi interceptada uma ligação oriunda do telefone de número (98) 99138-4844, que se encontrava com Werbert, no interior da carceragem da delegacia de polícia local, enquanto estava custodiado naquela Unidade. A denúncia ainda informa que Werbert, vulgo “Canhô” ligou para Josenaldo, vulgo “Bijó” encomendado uma porção de maconha, a qual seria levada para a delegacia por Fernando de Jesus, a qual seria colocada dentro de um pacote de farinha e entregue ao apelante Cosme (carcereiro). A polícia apreendeu o pacote com o denunciado Fernando, onde foram encontradas aproximadamente 20 gramas de substância entorpecente aparentando ser a droga popularmente conhecida como “maconha”. Assim, inconformados com a sentença recorrida, o 1º Apelante requer a absolvição pelo crime tipificado no art. 35, da Lei nº. 11.343/06. Pugna ainda, pelo reconhecimento do bis in idem das circunstâncias judiciais, além do reconhecimento do vetor de 1/6 para cada circunstância negativada. Por sua vez, o 2º Apelante requer a absolvição, sob a alegação de que não há provas quanto à materialidade do delito ou mesmo autoria. Subsidiariamente, requer que seja beneficiado pelas atenuantes previstas no art. 65, II, "d” do CP, c/c as insertas no art. 33, § 4 da Lei de Drogas, bem como a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto. Já o 3º Apelante, requer a absolvição dos recorrentes Josenaldo Ferreira e Werbert Diniz Nunes em relação ao crime de associação. Almeja ainda, a absolvição de Werbert Diniz Nunes em relação ao delito de tráfico. Subsidiariamente, pugna pela valoração neutra das circunstâncias judiciais do artigo o 59 do CP, em relação aos dois apelantes. Anoto, outrossim, que, diante da identidade fático probatória, os recursos serão analisados conjuntamente. De início, analiso a preliminar alegada pelo apelante Werbert Diniz Nunes, vulgo “Canhô”, requerendo a nulidade do depoimento prestado pela testemunha Josinaldo Garcia Pereira, sob a alegação de que não houve a intimação dos advogados constituídos da expedição de carta precatória para audiência de oitiva da testemunha. Cabe destacar que a Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal, dispõe: "é relativa a nulidade decorrente da falta de intimação da expedição da carta precatória para inquirição de testemunha". Em outras palavras, a ausência de intimação da defesa quanto à expedição de carta precatória não implica, automaticamente, a nulidade do ato processual. Para que tal nulidade seja declarada, é imprescindível que a parte interessada comprove a existência de prejuízo efetivo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, verbis: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Além disso, observa-se que um defensor dativo foi designado para acompanhar a audiência realizada por carta precatória. Nesse contexto, a atuação do defensor dativo no ato processual garante o contraditório e a ampla defesa, eliminando qualquer possível prejuízo oriundo da falha na intimação da defesa constituída. Outrossim, a condenação fundamentou-se no conjunto probatório reunido ao longo da persecução penal, e não exclusivamente no depoimento isolado da mencionada testemunha. Portanto, observo que não ficou demonstrado prejuízo, essencial para a decretação de nulidade no processo penal, conforme o princípio do pas de nullité sans grief e a Súmula 155 do STF. Sendo assim, rejeito a referida preliminar de nulidade. 1- Do crime de Tráfico de Drogas- art. 33 da Lei nº. 11.343/2006 No mérito, início por apreciar as teses absolutórias referente ao crime de tráfico de drogas, arrimada na insuficiência de provas de autoria delitiva sustentadas pelos apelantes Werbert, vulgo “Canhô” e Fernando. Adianto, porém, que razão não assiste aos apelantes. Com efeito, diante das informações constantes do inquérito policial e das provas produzidas durante a fase judicial, tenho como presentes elementos suficientes a sustentar a condenação dos réus Fernando de Jesus Costa Brito, Josenaldo Ferreira e Werbert Diniz Nunes a prática do ilícito penal insculpido no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Assim entendo, que a materialidade delitiva está convincentemente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão (ID. 22885329, pág. 12), Laudo Prévio de Constatação em Substância Entorpecente (ID. 22885329, pág. 27); Relatório de transcrições da Operação Faxina 2 (ID. 22885331, pág. 17/28 e ID. 22885332, págs.01/08) e Laudo Pericial Criminal nº. 3117/2017- ILAF/MA (ID. 22885340, págs. 06/09). No pertinente à autoria delitiva, ao contrário das pretensões recursais, entendo haver nos autos provas seguras para relacionar os sentenciados ao entorpecente apreendido. Com efeito, os depoimentos dos policiais civis que participaram da prisão em flagrante dos apelantes e da respectiva apreensão, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ratificaram os elementos colhidos na fase inquisitorial a ensejar a imputação de tráfico de drogas. Nesse sentido, a testemunha Adriano Castro Penha (policial) declarou em Juízo, verbis: “que no dia da ocorrência estava de plantão; que foi dar apoio a ocorrência; que presenciou a voz de prisão ao Cosme; que a droga tinha vindo da casa de ‘bijó’; que a droga era maconha; que estavam levando para dentro da delegacia, dentro do saco de farinha; que a droga foi levada para o ‘canhô’; que o Fernando estava levando droga para o ‘canhô’; que o Fernando iria entregar a farinha para o Cosme e ele iria entregar para o ‘canhô’; que o Cosme trabalhava na delegacia; que a droga vinha do Josevaldo; que conhece o Cosme; que foram em duas casas, na do Fernando e do ‘bijó’, que não encontraram nada”. Por sua vez, a testemunha José Ribamar Ribeiro, carcereiro, relatou o seguinte: “que não estava de serviço nesse dia; que ouviu falar que o Cosme facilitou a entrada de droga; que ficou sabendo de um telefone na delegacia; que não sabe a forma que a droga foi entregue na delegacia; que não é possível entregar dinheiro ou celular para os presos; que os companheiros de cela do Werbert era o Uziel, ‘bijó’ e Baroam; que nunca viu entrarem com drogas; que o carcereiro junto com o policial faziam as revistas; que sempre que os funcionários saiam era fechado o portão; que depois da portaria que foi expedida não era mais permitido entregar nada para os presos, somente no dia da visita; que não sabe se a droga chegou a ser entregue; que não é concursado; que teve uma revista que foi encontrado aparelhos de celular e chuchos; que não recorda de qual cela foi encontrado; que não conhece o Fernando”. De igual modo, a testemunha Jean Claudio Souto Ribeiro prestou o seguinte depoimento em Juízo: “Que Werbert “Canhô” é integrante da facção “Bonde dos 40“; Que Werbert comanda o tráfico de drogas na cidade de Alcântara juntamente com seu irmão Joelson Diniz e a esposa deste, Cleudiane; Que a prisão dos acusados ocorreu na delegacia; Que Werbert “Canhô” já estava preso na delegacia; Que já havia a suspeita de que os carcereiros estavam facilitando a entrada de drogas e telefones na carceragem; Que a prisão se deu em decorrência de uma interceptação telefônica na qual o acusado Werbert encomendava drogas para serem entregues ao carcereiro Cosme; Que recebeu um telefonema do delegado informando que seria feita uma entrega de droga na delegacia; Que de imediato se deslocou para a delegacia; Que chegando lá o depoente chamou o carcereiro e informou que alguém viria entregar uma encomenda; Que orientou o carcereiro a deixar tal pessoa adentrar na delegacia; Que minutos depois, o acusado Fernando apareceu no portão chamando o carcereiro; Que quando o carcereiro Cosme se dirigiu para o portão da delegacia viu o mesmo fazendo um sinal para Fernando, como se estivesse dizendo para ele sair do local; Que de imediato, Fernando correu; Que o depoente perseguiu Fernando, conseguindo capturá-lo em seguida com um saco de farinha, no qual estava acondicionado a maconha; Que deu voz de prisão para Fernando e o carcereiro; Que ligou para o delegado comunicando as prisões; Que o delegado ordenou ao depoente que fosse até a casa de Bijó; Que Bijó teria sido o responsável por entregar as drogas a Fernando; Que o celular interceptado pertencia a Werbert; Que Werbert ligou para Josenaldo “Bijó” dizendo que passaria alguém na residência deste para pegar uma encomenda; Que foram até a casa do Bijó; Que na casa de Bijó não encontraram mais drogas; Que “Bijó ” já era conhecido como traficante de drogas; Que após a prisão dos acusados foram encontradas uma arma de fogo, diversos “chuchus ” e celulares nas celas da carceragem” (transcrição retirada da sentença, ID. 22885370, pág. 10). A testemunha Natanael Amaral Araújo alegou em juízo: “que não tem ligação com o Werbert; que estava preso na mesma cela com o Werbert na delegacia de Alcântara; que não tinha nenhum celular na carceragem; que na noite chegou outro preso, que estava com droga; que o investigador falou que a droga iria chegar para Werbert, mas que ele não conhecia o irmão; que não conhece o irmão que ficou preso; que não chegaram a receber entorpecentes; que foi feita revistas no xadrez e não foi encontrado nenhum celular”. Por seu turno, a testemunha Edgar se Jesus Cunha Barbosa narrou na etapa judicial, verbis: “que Fernando chegou preso com uma quantidade de droga; que ele não levou nada para a carceragem; que não sabe onde ele foi preso; que não sabe se o Werbert tinha celular na prisão; que conhece o Werbert só de vista; que não estava na mesma cela do Werbert; que o Fernando não era amigo do Werbert”. A testemunha Josinaldo Garcia Pereira, vulgo “Jorge do Varal” em audiência narrou: “que chegou a dividir a cela com Werbert; que o Werbert não estava vendendo droga na delegacia; que Werbert nunca pediu para passar celular; que tentaram entrar com droga na delegacia, mas que não chegou a ver a droga; que o carcereiro Cosme não facilitava; que quando chegou na delegacia o celular já estava na cela; que não confirma suas declarações em sede policial; que não viu droga; que Werbert fazia ligação dentro da cela; que Webert levava droga para dentro da carceragem; que o Webert vendia droga na delegacia; que o Cosme facilitava a entrada da droga; que acontecia quando o Cosme estava sozinho; que a droga entrava dentro do saco de farinha; que um celular era do Bereu, outro do Edgar e o outro do ‘canhô’ ”. Grifou-se. Por sua vez, a testemunha Izivaldo Rodrigues Costa, vulgo “NHÔ NHÔ alegou: “que é vizinho do ‘bijó’; que não presenciou o Fernando na casa no ‘bijó’; que viu um pessoal na casa do ‘bijó’ trabalhando; que já foi usuário de droga; que tem comentário de que ‘bijó’ vende droga, mas não pode comprovar nada; que já teve uma briga com ‘bijó'. A testemunha Moisiel Brito Borges aduziu, em síntese: “que esteve preso na delegacia de Alcântara, na mesma cela do Werbert; que não tinha celular na cela; que quando o delegado entrou foi proibido a entrada de dinheiro; que nunca viu preso consumindo droga; que não viu preso vendendo droga (...)”. A testemunha Rafael Almeida Pereira, delegado, relatou em audiência de instrução: “que no dia dos fatos pela noite estava em São Luís; que havia uma investigação em curso; que por meio do aparelho de celular interceptado foi descoberto uma entrega de droga na delegacia; que ligou para o investigador Jean ir para a delegacia esperar a entrega; que alguns celulares foram encontrados na delegacia; que havia a operação faxina 2 em andamento; que o alvo da operação era o número 4844; que no número 3320 foi identificado Josenaldo Ferreira; que o Josenaldo ligou para o número 4844, ocasião em que ele entrou para a operação Faxina 2; que inicialmente o Josenaldo não era investigado na operação Faxina 2; que autorizou a prisão do Cosme; que o número 4844 foi encontrado na delegacia, dentro da latrina; que não sabe quais presos estavam na cela onde o celular foi encontrado; que nos dias de visita é permitido levar roupa, alimentos; que não é permitido levar bebida alcoólica e dinheiro; que vários presos utilizavam o celular encontrado; que o Werbert era investigado na operação faxina; que identificaram crime praticado pelo Werbet, pelas transcrições; que não identificaram crimes praticados pelos outros presos com a utilização do celular; que não foi feita perícia para identificar a voz do Werbert; que descobriram que iria ser feito uma entrega na delegacia; que no local foi descoberto que o Fernando iria realizar a entrega dentro de uma farinha; que o Fernando tentou se evadir do local; que o carcereiro se mostrou nervoso com a situação e chegou a gesticular para o Fernando se afastar do local; que o dia de visita é quinta-feira pela manhã; que naquele dia já era de noite; que foi relatado que o Fernando sofreu ameaça; que no inquérito Fernando pediu para ser novamente inquirido, ocasião em que relatou as ameaças; que o Fernando relatou que comprou a droga das mãos do ‘bijó’ e trouxe para a delegacia; que a operação faxina foi em tempo real; que trabalhou com o Cosme; que já teve alguns problemas pontuais com o Cosme, problemas administrativos”. O recorrente Werbert Diniz Nunes, vulgo “canhô” narrou em interrogatório: “que não ligou para o Fernando; que nega os fatos; que não sabe quem ligou para o Fernando; que nega que o Fernando tenha dívida de droga; que conhecia ‘bijó’ de vista; que não falava com ‘bijó’; que foi encontrado celular com o Jorge; que não vendia droga na delegacia; que não ameaçou o Fernando; que usa drogas desde os 14 anos; que vai fazer 33 anos; que era permitido entrar comida fora do horário de visita; que não foi preso com nada dentro da cela; que o Jean autorizava o Ribamar e Cosme a entregar comida para os presos”. O apelante Cosme Damião Barbosa Ferreira aduziu em interrogatório: “que os fatos não são verdadeiros; que cumprimentou o Fernando, mas não fez gesto para ele correr; que nega todos os fatos; que era o carcereiro junto com Riba; que nesse dia era o seu plantão, por isso citaram o seu nome; que não tem relação com o ‘canhô’; que não sabe se o Fernando foi ameaçado; que no seu plantão não foi encontrado celular ou chuchu nas celas; que o investigador falou que iria chegar uma droga na delegacia; que não fez sinal para o Fernando correr, só o cumprimentou; que o Fernando passou com um negócio da mão; que somente depois que ele foi preso que ficaram sabendo o que era; que nessa época não era permitido circular, dinheiro ou ter comércio nas celas. Em interrogatório o acusado Fernando, vulgo “praz”, informou: “(...) Que confirma que Canhô ligou para o interrogado; Que Canhô estava preso, Que Canhô pediu para pegar a droga nas mãos de “Bijó” e levá-la até ele na delegacia de polícia; Que Canhô pediu para o interrogado entregar a droga para o carcereiro; Que pegou a droga das mãos de Josenaldo; Que já comprou drogas da mãos de Canhô; Que acredita que Josenaldo já sabia da situação, pois de pronto entregou a droga ao interrogado; Que Josenaldo também disse para o interrogado entregar a droga para o carcereiro; Que quando chegou na delegacia tentou entregar a droga para o carcereiro; Que nesse momento o carcereiro mandou o interrogado "sair fora’’; Que o carcereiro estava do lado de dentro da delegacia e quando interrogado se aproximou o carcereiro mandou o interrogado "sairfora”(...) (transcrição retirada da sentença, ID. 22885370, pág. 12). O acusado Josenaldo “BIJӔ relatou: (...) Que confirma que entregou a droga a Fernando; Que confirma que estava comercializando drogas; Que confirma ter recebido uma ligação do acusado Canhô quando este estava preso; Que confirma que Canhô pediu para o interrogado mandar uma droga para ele por meio de uma pessoa que iria buscá-la e entregar na delegacia; Que quem ia buscar a droga era Fernando; Que Canhô falou que a droga era pra ser entregue ao carcereiro (...). (transcrição retirada da sentença, ID. 22885370, pág. 12). Como se vê, os policiais e o delegado ouvidos na etapa judicial foram uníssonos em apontar que Werbert ligou para Josenaldo encomendando uma porção de maconha, que seria levada para a carceragem da delegacia de Alcântara/MA por meio de Fernando, sendo facilitada a entrega pelo carcereiro Cosme. A autoridade policial ressaltou que tal fato foi descoberto após interceptação telefônica decretada nos autos do processo de n°. 431-90.2017.8.10.0064, que tinha como alvo o número (98) 99138- 4844, pertencente ao acusado Werbert, ocasião em que este articulou com os recorrentes a entrega de drogas na delegacia. É de se observar que o fato de o comando sentencial encontrar fundamento no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes, não retira a legitimidade da condenação, porquanto tais declarações foram prestadas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, revestindo-se de credibilidade, sem olvidar que a defesa não impugnou referidos testemunhos durante a instrução criminal. Sobre a matéria, nossas Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que o fato de as testemunhas arroladas pela acusação serem os mesmos policiais que participaram da operação que culminou com a apreensão de substâncias entorpecentes não afasta a validade de seus depoimentos, mormente quando corroborados com o conjunto probatório colhido na fase processual, tendo em vista a circunstância de que prestados, reitere-se, com regular observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, o STJ tem assentado que: “(...) ‘Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova’ (HC n. 449.657/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 14/8/2018)” (AgRg no HC 639.519/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021). Ademais, tais fatos foram confirmados pela testemunha Josinaldo Garcia Pereira, companheiro de cela de Werbert, que informou que este realizava comércio de drogas dentro da carceragem da delegacia com ajuda do carcereiro Cosme, que facilitava a entrada de entorpecentes na delegacia de Alcântara/MA. A referida testemunha também confirmou que Werbert fazia ligações de dentro da prisão. Outrossim, conforme bem destacado pelo magistrado sentenciante, “merece destaque as interceptações telefônicas (fls. 36/50), que confirmam o depoimento de Jorge do Varal quanto a existência de celular na carceragem da delegacia e a ocorrência de tráfico no local, que é asseverada por meio das conversas do acusado WERBERT com FERNANDO e JOSENALDO captadas na investigação” (ID. 22885331, pág. 17/28 e ID. 22885332, págs.01/08). É de se notar ainda que, ao serem interrogados em juízo, os recorrentes Fernando e Josevaldo confessaram a autoria delitiva, relatando que Werbert, vulgo “canhô” ligou para os apelantes encomendando a droga de Josevaldo para que Fernando entregasse ao carcereiro Cosme. Nesse cenário, a negativa de autoria sustentada se mostra isolada e não possui o condão de afastar o arcabouço probatório reunido em desfavor dos réus. Assim, ante à existência de provas robustas, percebe-se pelo conjunto probatório, que a substância ilícita apreendida se destinava sim ao tráfico, razão pela qual não merece acolhimento o pedido de absolvição formulado pelos recorrentes Werbert e Fernando. Ressalte-se, por oportuno, que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, infringindo o ordenamento jurídico o cidadão que praticar qualquer um dos dezoito núcleos do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006: “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”. Para sua caracterização não é obrigatória a comprovação da prática de atos de mercancia pelo agente, sendo bastante, para tanto, que realize, conscientemente, qualquer das condutas acima elencadas. No presente caso, o contexto em que a droga foi apreendida e as declarações dos agentes públicos, são elementos de prova seguros e idôneos que conduzem à legítima conclusão de que a conduta descrita na denúncia se amolda perfeitamente àquela descrita no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006. A título ilustrativo, mostram-se esclarecedores os seguintes julgados: “(...) 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...).” (AgRg no HC 639.257/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021). “(...) É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC n. 382.306/RS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017) - (HC n. 404.514/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/3/2018). (...).” (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020). Desse modo, concluo que o arcabouço probatório dos autos é suficiente a demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas imputado aos recorrentes Fernando de Jesus Costa Brito, Josenaldo Ferreira e Werbert Diniz Nunes, rejeitando-se, por essa razão, a pretensão absolutória de Werbert e Fernando. 2- Do crime de Associação para o Tráfico - art. 35 da Lei nº. 11.343/2006 Por outro lado, passando ao pleito de reforma da sentença recorrida para absolver os apelantes em relação ao crime do art. 35 da Lei no 11.343/2006 (associação para o tráfico de drogas), entendo, de igual modo, que razão não lhe assistem. Sem embargo, consoante disposição do art. 35 da lei de regência, constitui crime “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.
Trata-se de delito plurissubjetivo a exigir no mínimo duas pessoas, as quais se associam com a finalidade específica de praticar o tráfico de drogas ou o manejo de petrechos para o tráfico, sendo desnecessária, pela letra da lei, a intenção de reiteração delituosa. É bem verdade que a doutrina e a jurisprudência dominantes entendem que para a configuração do crime em questão a associação deve ter o objetivo de ser estável e duradoura, do contrário seria um mero concurso de agentes. O professor Leonardo de Tajaribe da Silva Jr destaca “que não se faz necessária a menção na redação dos tipos penais caracterizados pelo agrupamento de agentes para cometer práticas delitivas de que tais agrupamentos necessitam ser estáveis e permanentes, não sendo necessária a efetiva prática dos delitos pretendidos, desde que esteja presente o dolo específico, o animus dos agentes de associarem-se, de forma estável e permanente, para cometer crimes – no caso em tela, o tráfico de drogas -, sendo irrelevante a duração da associação e a divisão de tarefas e funções”[1]. Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça descreve que “para a configuração do delito de associação para o tráfico "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006”. (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020). Feitas essas considerações, constata-se a presença de substrato probatório suficiente a imputar o crime de associação para o tráfico de drogas aos recorrentes. Neste caso específico, ficou comprovado o animus societatis, ou seja, a estabilidade e o vínculo subjetivo, pois há evidências consistentes, incluindo a quebra de sigilo telefônico, de que os apelantes se organizaram para introduzir drogas na delegacia de polícia de Alcântara/MA. Ou seja, de acordo com as transcrições das gravações realizadas na operação faxina 02 (ID. 22885331, pág. 17/28 e ID. 22885332, págs.01/08) ficou demonstrado o prévio ajuste entre as apelantes. Os sentenciados Fernando, Werbert e Josevaldo negociavam drogas de maneira organizada e com divisão de tarefas. Ademais, os referidos apelantes contavam com a ajuda do carcereiro Cosme que facilitava a entrada de droga na delegacia e repassava para o preso Werbert, conforme foi confirmado pelo depoimento de testemunhas em juízo. Deste modo, por meio das interceptações realizadas, confirmadas pela prova oral produzida em juízo, é possível verificar a existência de associação estável e permanente que os réus mantinham para o fim de traficar entorpecentes. Destarte, conforme bem destacado pelo Procurador de Justiça em parecer (ID 35713123): “Assim, entende-se caracterizada a associação para o tráfico, pois a prova carreada para os autos é segura nesse aspecto. Ademais, repise-se que restou devidamente provado que houve um animus associativo, ou seja, um ajuste prévio de fato no sentido de formação de um vínculo ligando os apelantes e os sentenciados Fernando e Cosme Damião com ânimo de permanência e estabilidade, com o fim de cometer as figuras delitivas previstas no art. 33, da aludida lei”. Com efeito, diante das informações constantes do inquérito policial e das provas produzidas durante a fase judicial, tenho como presentes elementos suficientes para sustentar a prática do ilícito penal insculpido no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 pelos apelantes. 3- Da análise da dosimetria da pena 3.1- Do apelante Cosme Damião Barbosa Pereira Por certo, sabe-se que cada uma das três etapas de fixação da pena (art. 68 do CP)[2] deve ser suficientemente fundamentada pelo juiz sentenciante. Busca-se, com tal imposição, além de garantir a correta individualização da pena, assegurar ao réu o exercício da ampla defesa, ambos direitos fundamentais de todo cidadão (CF, art. 5º, XLVI e LV)[3]. In casu, o magistrado de base fixou a pena-base do crime de associação para o tráfico em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 3 (três) anos e 700 (setecentos) dias-multa – em face da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, sob os seguintes fundamentos, respectivamente: “Vejo que a culpabilidade é grave, uma vez que agia de forma premeditada e organizada, utilizando-se da sua condição de carcereiro para facilitar a entrada de drogas na delegacia de polícia local” e “As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato”. Não verifico bis in idem das circunstâncias judiciais, pois a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se do trabalho de carcereiro, isto é, de sua condição de funcionário público no referido estabelecimento penal para executar a prática criminosa, enquanto as circunstâncias do crime foram consideradas graves pelo delito ter ocorrido dentro da delegacia de polícia, o que deve ser reprimido de forma mais severa. Assim, entendo que o magistrado de base, no exercício de sua discricionariedade, apresentou fundamentação idônea, lastreada em elementos do caso concreto, para valorar negativamente os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Outrossim, entendo que a exasperação efetivada pelo magistrado de base se revela proporcional, pois utilizou o critério aritmético de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 35 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, julgado abaixo: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA. CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DE UM OITAVO DO INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA DO TIPO PENAL. AUMENTO PROPORCIONAL E ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado. 2. "Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente" ( AgRg no AREsp n. 2.063.942/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2073621 DF 2022/0046554-7, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). Por outro lado, observa-se que a fixação da pena de multa em 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa está em dissonância com a pena aplicada. Portanto, corrijo a pena de multa para 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa, utilizando o mesmo critério acima especificado. Inexistindo agravantes, causas de diminuição e de aumento da reprimenda, a pena deve ser definitivamente estabelecida em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa. O regime de cumprimento foi adequadamente fixado no regime semiaberto, conforme dispõe o art. 33, §2º, “b”, do CP. 3.2- Do apelante Fernando de Jesus Costa Brito Quando ao crime de tráfico de drogas o magistrado de base fixou a pena-base em 08 (oito) anos, 03 (três) meses de reclusão e 830 (oitocentos e trinta) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa – em face da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime. Para melhor compreensão, transcrevo fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 22885370, pág.19): “Vejo que a culpabilidade é elevada uma vez que o réu agiu com organização e premeditação para a prática delituosa. (...) No que tange à conduta social, verifico ser negativa, uma vez que possui processos em tramitação nesta comarca, apurando outras práticas criminosas cometidas pelo acusado (...) As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato (...)”. Nesse aspecto, também corretamente o Juízo a quo valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na medida em que a premeditação e a ocorrência do delito de tráfico realizado dentro da delegacia de polícia autorizam a exasperação da pena na primeira fase. Contudo, constata-se a inidoneidade dos fundamentos aventados pelo juízo de origem para valorar negativamente a conduta social. Segundo leciona Guilherme de Souza Nucci[4] a conduta social diz respeito ao “papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc”. Tais elementos, no entanto, não podem ser extraídos dos autos. Ademais, a existência isolada de processos em tramitação não serve para aferir a conduta social do agente, que deve ser mensurada em sede de antecedentes penais. Nesse contexto, os entendimentos abaixo: RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932). PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CRIME PLURISSUBSISTENTE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO PARA VALORAR A CONDUTA SOCIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 444, DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Se o acervo probatório constante nos autos demonstra, de forma harmônica e coesa, a materialidade e a autoria do crime imputado ao apelante, incabível o pleito absolutório. 2. Por se tratar de crime de natureza múltipla, a prática de qualquer das condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, autoriza a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Os depoimentos de policiais constituem meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando prestados ou corroborados em juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes. 4. Na esteira da Súmula 444 do STJ, ações penais em curso ou sem certificação do trânsito em julgado, "não podem ser utilizados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para fins de elevação da pena-base". 5. A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias do caso, constitui fundamento idôneo para negar ao imputado a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 6. Apelo parcialmente provido. (TJ-MA - APL: 0245282015 MA 0037015-59.2014.8.10.0001, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 24/09/2015, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/09/2015) Sendo assim, afasto o vetor da conduta social, pela fundamentação acima mencionada. Retifico, portanto, a pena-base para 07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. Presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão, o juiz de base acertadamente atenuou a pena em 1/3 (um terço). Desta forma, altero a pena intermediária para 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da ausência de circunstâncias agravantes. Passo, neste momento, a apreciar a tese recursal, pela qual almeja o recorrente o reconhecimento da causa redutora descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, atinente ao tráfico privilegiado, bem como a aplicação do art. 41 da Lei nº 11.343/2006. De efeito, não cabe a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diante da condenação pelo crime de associação criminosa. Sem embargo, segundo dispõe o § 4º do art. 33 da lei de regência, “nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
Trata-se de direito subjetivo do réu, de modo que, atendidos cumulativamente os requisitos legais supratranscritos, de rigor a aplicação da causa redutora. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça explica que “os requisitos previstos na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa) são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena.” (AgRg no HC 673.384/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021). In casu, a sentença recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência da aludida Corte Superior, na medida em que a condenação simultânea no crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 é circunstância suficiente a afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois evidencia a dedicação do agente a atividades criminosas, verbis: “(...) Em relação ao pretendido reconhecimento do tráfico privilegiado, observo que havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.” (AgRg no HC n. 899.936/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). Em relação à causa de diminuição de pena prevista no artigo 41 da Lei nº 11.343/06, a redução por colaboração mediante delação está condicionada à sua efetiva eficácia na desarticulação da organização criminosa e na identificação dos membros dessa associação, o que não foi constatado no caso em questão. Assim, inexistindo causas de diminuição e de aumento da reprimenda, a pena definitiva fica estabelecida em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. Em relação ao crime de associação para o tráfico o magistrado de base fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 3 (três) anos e 700 (setecentos) dias-multa – em face da valoração negativa da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime, sob a seguinte fundamentação, respectivamente: “Vejo que a culpabilidade é elevada uma vez que o réu agiu com organização e premeditação para a prática delituosa, agindo em parceria com o ora detento, acusado Werbert, demonstrando grande ousadia na prática do crime”, “No que tange à conduta social, verifico ser negativa, uma vez que possui processos em tramitação nesta comarca, apurando outras práticas criminosas cometidas pelo acusado” e “As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato.” Sendo assim, observo que o magistrado apresentou fundamentação adequada e específica, indicando razões concretas pelas quais valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime. Todavia, pelas mesmas razões já explanadas acima, entendo que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para entender como desfavorável a conduta social do agente, pelo que afasto o referido vetor. Assim, redimensiono a pena base para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa. Presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão, o juiz de base acertadamente atenuou a pena em 1/3 (um terço). Desta forma, altero a pena intermediária para 3 (três) anos e 2 (dois) meses e 700 2 (setecentos) dias-multa, em razão da ausência de circunstancias agravantes e em observância a Súmula 231 do STJ. Inexistindo agravantes, causas de diminuição e de aumento da reprimenda, a pena deve ser definitivamente estabelecida em 3 (três) anos e 2 (dois) meses e 700 (setecentos) dias-multa. Todavia, sob pena de reformation in pejus devem prevalecer os 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa encontrado na sentença condenatória. Tendo em vista o concurso material de crimes, retifico a pena definitiva para 8 (oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão e 1050 (mil e cinquenta) dias-multa. Mantenho o regime de cumprimento no fechado, conforme dispõe o art. 33, §2º, “a”, do CP, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, também do Código Penal. 3.3- Do apelante Werbert Diniz Nunes Quando ao crime de tráfico de drogas o magistrado de base fixou a pena-base em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarente) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa – em face da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias do crime. Para melhor compreensão, transcrevo fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 22885370, pág.07): “Vejo que a culpabilidade é elevada uma vez que o réu agiu com organização e premeditação para a prática delituosa, fazendo todas as transações de dentro da carceragem da delegacia de polícia, utilizando-se ilegalmente de um celular. Quanto aos antecedentes, entendo que sejam negativos, considerando que o mesmo possui condenação em ação penal, conforme certidão de fls. 389. No que tange à conduta social, verifico ser negativa, uma vez que é de conhecimento público, que o acusado atua na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA. As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato”. É de se notar que constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base na circunstância judicial da culpabilidade o fato de o apelante traficar drogas de maneira premeditada, dentro do estabelecimento prisional, utilizando-se de aparelho celular para realizar as transações. Assim, o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Maranhão: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES PELO CRIME DO ART. 33 C/C ART. 40 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (1º APELANTE). INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO COMPATÍVEIS COM A COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VETORIAL DA CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/03. IDONEIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 2. A culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal diz respeito ao grau de censurabilidade da conduta, verificado a partir de elementos concretos, apresentados na ocasião em que essa circunstância é examinada. A avaliação deve ser realizada conforme o cenário delineado no caso concreto, considerando os elementos específicos da situação em que ocorreu o crime. 3. Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação da atividade criminosa, evidenciada pela preparação do agente para o recebimento e a distribuição de expressivo carregamento de substâncias entorpecentes, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva. No caso, a premeditação concorreu para a avaliação negativa da culpabilidade do 2º apelante, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, justificando, portanto, a exasperação da pena-base. (...) 8. Apelações conhecidas e desprovidas. (TJ-MA 0000006-81.2017.8.10.0058, Relator: JOSE LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/10/2022). Grifou-se. No caso, o juiz de primeiro grau, ao consignar que é de conhecimento público que o acusado atua na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA, ampara a avaliação desfavorável da conduta social, com base no depoimento da testemunha Jean Cláudio Souto Ribeiro, que afirmou em juízo: "Que Werbert “Canhô” é integrante da facção “Bonde dos 40“; Que Werbert comanda o tráfico de drogas na cidade de Alcântara juntamente com seu irmão Joelson Diniz e a esposa deste, Cleudiane". Nessa linha de raciocínio, o seguinte julgado: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.AUSÊNCIA DO ACUSADO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕESPRESTADAS PELOS POLICIAIS. DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL NEGATIVADA ACERTADAMENTE. REDUÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. A presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, constituindo-se em nulidade relativa, que necessita da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ocorreu no presente caso. 2. A autoria e a materialidade do delito de tráfico restaram verificadas através do Laudo de Exame Químico epelos depoimentos das testemunhas. 3. Absolutamente legítimos os depoimentos prestados por policiais em Juízo, desde que em harmonia com o acervo probatório apurado, tendo relevante força probante, servindo para arrimar uma condenação. 4. Ao fixar a pena-base, o Magistrado de origem considerou desfavorável a circunstância judicial atinente à conduta social, apresentando a devida e indispensável fundamentação necessária para a negativação da mesma, especialmente considerando a rotina voltada à prática criminosa e o uso de drogas. 5. No tocante à aplicação § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, observa-se que o magistrado de base apresentou fundamentação idônea para justificar o não reconhecimento do benefício relativo ao tráfico privilegiado, uma vez que, apesar da quantidade da droga apreendida não se mostrar expressiva, há nos autos meios probatórios capazes de comprovar que o ora apelante se dedicava à atividade criminosa. 6. Improvimento do apelo. Unanimemente. (TJ-MA - APR: 00040805820178100098 MA 0029532019, Relator: JOSE DE RIBAMAR FROZ SOBRINHO, Data de Julgamento: 09/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL). Grifou-se. Ademais, foi considerado como negativo as circunstancias do crime, com base em dados concretos existentes nos autos, sendo a fundamentação adequada para justificar a exasperação da pena-base. Quanto aos antecedentes, observo que na certidão de fls. 389 (ID. 22885360, pág. 07), não consta condenação criminal com trânsito em julgado. Frisa-se que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Nesse sentindo: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORAÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU DA DEDICAÇÃO À PRÁTICA DE CRIMES. INEXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. II – Do mesmo modo, na aplicação de aumento da pena, somente podem ser considerados maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível utilizar as investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 1297769 AC 0517278-29.2011.8.06.0001, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 08/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 11/03/2021). Assim, constata-se a inidoneidade dos fundamentos aventados pelo juízo de origem para valorar negativamente os antecedentes. Sendo assim, afasto o vetor dos antecedentes, pela fundamentação acima mencionada. Retifico, portanto, a pena-base para 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, ante três circunstâncias desfavoráveis ao réu, utilizando o critério aritmético de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 33 da Lei 11.3/2006. Inexistindo agravantes, causas de diminuição e de aumento da reprimenda, a pena deve ser definitivamente estabelecida em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. Em relação ao delito de associação para o tráfico, o Juízo a quo, na primeira fase, estabeleceu a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 1.304 (mil, trezentos e quatro) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 3 (três) anos e 700 (setecentos) dias-multa – em face da valoração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e da circunstâncias do crime. Para melhor análise, transcrevo o fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 22885372, pág. 08): “Vejo que a culpabilidade é elevada uma vez que o réu agiu com organização e premeditação para a prática delituosa, agindo de dentro da carceragem da delegacia de polícia de Alcântara, demonstrando grande ousadia na prática do crime. Quanto aos antecedentes, entendo que sejam negativos, considerando que o mesmo possui condenação em ação penal, conforme certidão de fls. 389. No que tange à conduta social, verifico ser negativa, uma vez que é de conhecimento público, que o acusado atua na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA. (...) As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato (...)”. No presente caso, o ilustre julgador destacou o elevado grau de desaprovação da conduta, especialmente devido à premeditação e planejamento do esquema criminoso posteriormente executado pelo requerente e outros acusados, constatando-se que sua conduta exige uma maior reprovação. Frisa-se que o apelante ligou para os comparsas organizando a conduta criminosa. De efeito, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE DO AGENTE. PAPEL DE LIDERANÇA. ELEMENTO CONSIDERADO EM AMBOS OS DELITOS. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. BIS IN IDEM INEXISTENTE. REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O vetor judicial da culpabilidade foi valorado de forma negativa com fundamentação idônea, uma vez que a Corte de origem indicou o papel de liderança exercido pelo recorrente na associação criminosa e para a execução do crime de tráfico de drogas em particular.1.1. Os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são autônomos, razão pela qual o referido elemento pode ser sopesado em ambas as condutas sem se falar em bis in idem, já que a liderança foi exercida para a ação de tráfico em si e com relação à associação como um todo. 1.2. Em relação à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário ( AgRg no REsp n. 1.805.996/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/3/2021).2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2011259 PR 2022/0199786-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023). Grifou-se. Ademais, o fato de o acusado atuar na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA justifica a avaliação negativa da conduta social, conforme o depoimento da testemunha Jean Cláudio Souto Ribeiro. Observa-se que as circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis com fundamentação adequada, baseando-se em elementos concretos descritos nos autos, evidenciando a maior gravidade do delito, visto que o acusado realizou o crime dentro da delegacia de polícia, demonstrando audácia. Todavia, pelas mesmas razões já explanadas acima, entendo que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para entender como desfavorável os antecedentes, pelo que afasto o referido vetor. Assim, redimensiono a pena base para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 35 da Lei 11.3/2006, Logo, a reprimenda alcança o patamar definitivo 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa, à míngua de circunstâncias atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena. Tendo em vista o concurso material de crimes, a pena definitiva fica estabelecida em 14 (catorze) anos, 4 (quatro) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 1.761 (mil setecentos e sessenta e um) dias-multa. Mantenho o regime de cumprimento no fechado, conforme dispõe o art. 33, §2º, “a”, do CP, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, também do Código Penal. 3.4- Do apelante Josenaldo Ferreira Quando ao crime de tráfico de drogas o magistrado de base fixou a pena-base em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarente) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa – em face da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e das circunstâncias do crime. Para melhor compreensão, transcrevo fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 22885372, pág.03): “Vejo que a culpabilidade é elevada uma vez que o réu agiu com organização e premeditação para a prática delituosa. Quanto aos antecedentes, entendo que sejam negativos, considerando que o mesmo possui condenação em ação penal, conforme certidão de fls. 386. No que tange à conduta social, verifico que ser negativa, tendo o depoente Jean Cláudio afirmado ser o réu, já conhecido na cidade de Alcântara/MA, pelo tráfico de drogas. As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato”. É de se notar que constitui fundamento idôneo para exasperação da pena-base na circunstância judicial da culpabilidade o fato de o apelante traficar drogas de maneira premeditada e organizada, nesse sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES PELO CRIME DO ART. 33 C/C ART. 40 DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR NEGATIVA DE AUTORIA E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS (1º APELANTE). INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO COMPATÍVEIS COM A COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VETORIAL DA CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/03. IDONEIDADE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 2. A culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal diz respeito ao grau de censurabilidade da conduta, verificado a partir de elementos concretos, apresentados na ocasião em que essa circunstância é examinada. A avaliação deve ser realizada conforme o cenário delineado no caso concreto, considerando os elementos específicos da situação em que ocorreu o crime. 3. Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação da atividade criminosa, evidenciada pela preparação do agente para o recebimento e a distribuição de expressivo carregamento de substâncias entorpecentes, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva. No caso, a premeditação concorreu para a avaliação negativa da culpabilidade do 2º apelante, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, justificando, portanto, a exasperação da pena-base. (...) 8. Apelações conhecidas e desprovidas. (TJ-MA 0000006-81.2017.8.10.0058, Relator: JOSE LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/10/2022). Grifou-se. No caso, o juiz de primeiro grau, ao consignar que o acusado já é conhecido na cidade de Alcântara/MA pelo tráfico de drogas, ampara a avaliação desfavorável da conduta social, conforme o depoimento da testemunha Jean Cláudio Souto Ribeiro. Nessa linha de raciocínio, o seguinte julgado: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.AUSÊNCIA DO ACUSADO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕESPRESTADAS PELOS POLICIAIS. DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL NEGATIVADA ACERTADAMENTE. REDUÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO DO APELO. 1. A presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, constituindo-se em nulidade relativa, que necessita da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ocorreu no presente caso. 2. A autoria e a materialidade do delito de tráfico restaram verificadas através do Laudo de Exame Químico epelos depoimentos das testemunhas. 3. Absolutamente legítimos os depoimentos prestados por policiais em Juízo, desde que em harmonia com o acervo probatório apurado, tendo relevante força probante, servindo para arrimar uma condenação. 4. Ao fixar a pena-base, o Magistrado de origem considerou desfavorável a circunstância judicial atinente à conduta social, apresentando a devida e indispensável fundamentação necessária para a negativação da mesma, especialmente considerando a rotina voltada à prática criminosa e o uso de drogas. 5. No tocante à aplicação § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, observa-se que o magistrado de base apresentou fundamentação idônea para justificar o não reconhecimento do benefício relativo ao tráfico privilegiado, uma vez que, apesar da quantidade da droga apreendida não se mostrar expressiva, há nos autos meios probatórios capazes de comprovar que o ora apelante se dedicava à atividade criminosa. 6. Improvimento do apelo. Unanimemente. (TJ-MA - APR: 00040805820178100098 MA 0029532019, Relator: JOSE DE RIBAMAR FROZ SOBRINHO, Data de Julgamento: 09/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL). Grifou-se. Ademais, foram considerados como negativos os antecedentes e as circunstancias do crime, com base em dados concretos existentes nos autos, sendo as fundamentações adequadas para justificar a exasperação da pena-base. Ressalta-se não merece guarida a alegação da defesa de que o apelante não está condenado por sentença condenatória transitada em julgado, requerendo, assim, a valoração neutra dos antecedentes. Cabe destacar que de acordo com o entendimento jurisprudencial, fato anterior cujo trânsito em julgado tenha ocorrido no curso da ação penal caracteriza maus antecedentes, como no caso em comento, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A ilegalidade passível de justificar a impetração de habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre. 2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior. 3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016). Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 675858 SP 2021/0195787-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2021). Grifou-se. No presente caso, o apelante foi condenado pelo processo nº. 288-04.2017.8.10.0064, que teve o trânsito em julgado em 20/09/2019, logo, dentro do curso da ação penal, na qual a sentença está datada em 24/09/2019. Dessa forma, não merece reparo. Todavia, entendo que a exasperação efetivada pelo magistrado de base se revela desproporcional. Deste modo, retifico a pena-base para 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa, ante quatro circunstâncias desfavoráveis ao réu, utilizando o critério aritmético de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 33 da Lei 11.3/2006. Presente a circunstância atenuante da confissão, a pena deve ser atenuada em 1/6 (um sexto), razão pela qual altero a pena intermediária para 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa. Inexistindo agravantes, causas de diminuição e de aumento da reprimenda, a pena deve ser definitivamente estabelecida em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa. Todavia, sob pena de reformation in pejus, deve prevalecer a pena encontrada na sentença condenatória de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa. Em relação ao delito de associação para o tráfico, o Juízo a quo, na primeira fase, estabeleceu a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 1.304 (mil, trezentos e quatro) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal – que é de 3 (três) anos e 700 (setecentos) dias-multa – em face da valoração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social e da circunstâncias do crime. Para melhor análise, transcrevo o fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 22885372, pág. 04): “Vejo que a culpabilidade é elevada uma vez que o réu agiu com organização e premeditação para a prática delituosa, agindo em parceria com o ora detento, o acusado Werbert, demonstrando grande ousadia na prática do crime. Quanto aos antecedentes, entendo que sejam negativos, considerando que o mesmo possui condenação em ação penal, conforme certidão de fls. 386. No que tange à conduta social, verifico que ser negativa, tendo o depoente Jean Cláudio afirmado ser o réu, já conhecido na cidade de Alcântara/MA, pelo tráfico de drogas. (...)”. As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a prática da traficância estava sendo realizada dentro da delegacia de polícia, demonstrando grande audácia do réu na prática do ato. (...)”. No presente caso, o ilustre julgador destacou o elevado grau de desaprovação da conduta, especialmente devido à premeditação da ação, pelo planejamento e organização do esquema criminoso posteriormente executado pelo requerente e outros acusados, constatando-se que sua conduta exige uma maior reprovação. De efeito, o entendimento é pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE DO AGENTE. PAPEL DE LIDERANÇA. ELEMENTO CONSIDERADO EM AMBOS OS DELITOS. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. BIS IN IDEM INEXISTENTE. REVISÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O vetor judicial da culpabilidade foi valorado de forma negativa com fundamentação idônea, uma vez que a Corte de origem indicou o papel de liderança exercido pelo recorrente na associação criminosa e para a execução do crime de tráfico de drogas em particular.1.1. Os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são autônomos, razão pela qual o referido elemento pode ser sopesado em ambas as condutas sem se falar em bis in idem, já que a liderança foi exercida para a ação de tráfico em si e com relação à associação como um todo. 1.2. Em relação à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário ( AgRg no REsp n. 1.805.996/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/3/2021).2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2011259 PR 2022/0199786-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023). Grifou-se. Os antecedentes, por sua vez, devem ser considerados negativamente, haja vista que o apelante possui condenação transitada em julgada no curso da ação penal. Ademais, o fato de o acusado atuar na prática do tráfico de drogas na cidade de Alcântara/MA justifica a avaliação negativa da conduta social. Nesse contexto, a testemunha Jean Cláudio Souto Ribeiro informou em audiência de instrução: "Que “Bijó ” já era conhecido como traficante de drogas". Observa-se que as circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis com fundamentação adequada, baseando-se em elementos concretos descritos nos autos, evidenciando a maior gravidade do delito, visto que o acusado realizou o delito dentro da delegacia de polícia, demonstrando audácia. No entanto, verifico que a exasperação efetivada pelo magistrado de base se revela desproporcional, pois utilizando o critério aritmético de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativamente valorada, tendo por parâmetro o intervalo entre as penas mínima e máxima do preceito secundário do crime do art. 35 da Lei 11.3/2006, a pena-base deve ficar no patamar de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 948 (novecentos e quarenta e oito) dias-multa. Presente a circunstância atenuante da confissão, de modo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto), razão pela qual altero a pena intermediária para 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses e 790 (setecentos e noventa) dias-multa. Logo, a reprimenda alcança o patamar definitivo de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, à míngua de circunstâncias atenuantes, causas de aumento ou diminuição de pena. Todavia, sob pena de reformation in pejus a pena corporal encontrada na sentença deve prevalecer, ou seja, 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão. Por oportuno, retifico a pena de multa para 790 dias-multa por ser mais favorável ao apelante. Tendo em vista o concurso material de crimes, a pena definitiva fica estabelecida em 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dia de reclusão, ocasião em que redimensiono a pena definitiva de multa para 1.573 (mil, quinhentos e setenta e três) dias-multa. Mantenho o regime de cumprimento no fechado, conforme dispõe o art. 33, §2º, “a”, do CP, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, também do Código Penal.
Ante o exposto, em desacordo com o parecer ministerial, conheço dos recursos para DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena do apelante FERNADO DE JESUS COSTA BRITO para 8 (oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão e 1050 (mil e cinquenta) dias-multa, bem como a pena de WERBERT DINIZ NUNES para 14 (catorze) anos, 4 (quatro) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.761 (mil setecentos e sessenta e um) dias-multa, além de retificar as penas de multa de COSME DAMIÃO BARBOSA PEREIRA para 824 (oitocentos e vinte e quatro) dias-multa e de JOSENALDO FERREIRA para 1.573 (mil, quinhentos e setenta e três) dias-multa, mantendo os demais termos da sentença recorrida. Majoro ainda, os honorários advocatícios fixados na sentença, em favor do defensor dativo nomeado em ID 22885338, pág.16, Dr. NARDO ASSUNÇÃO DA CUNHA, OAB/MA 4.613, para o quantum de R$ 8.600,00 (oito mil e seiscentos reais), em razão da interposição do recurso de apelação, isto é, pela atuação em segundo grau de jurisdição, observando o disposto no 3º do CPP com o art. 85 § 2º, do CPC/2015. Assim, comunique-se à Procuradoria-Geral do estado do Maranhão sobre o teor deste acórdão. É como voto. Sala da Sessão Virtual da Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema. Desembargadora Maria da Graça Peres Soares Amorim Relatora [1] Associação para o tráfico exige o dolo: o óbvio também precisa ser dito. Canal Ciências Criminais, 2022. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/associacao-para-o-trafico-exige-dolo-o-obvio-tambem-precisa-ser-dito/. Acesso em 25.08.2023. [2] CP. Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. [3] CF/1988. Art. 5º. (...) XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [4]Código Penal Comentado, 14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 510.