Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2745865/SP (2024/0348263-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
AGRAVANTE: JOSE JOAO DE CASTRO
ADVOGADOS: JOSÉ PEDRO SAID JÚNIOR - SP125337
PAULO ANTONIO SAID - SP146938
GABRIEL MARTINS FURQUIM - SP331009
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO A controvérsia se encontra bem delimitada pelo parecer ofertado nos autos pelo representante do Ministério Público Federal, in verbis (e-STJ fls. 1.764/1.769): O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra José João de Castro pela prática da conduta descrita no art. 296, §1º, inciso III, do Código Penal, na forma do art. 69, também do Código Penal, porque, nos dias 11 de fevereiro de 2022 e 03 de agosto de 2022, nas demais condições de lugar descritas na inicial, fez uso indevido de símbolos, marcas e logotipos identificadores da Polícia Federal, apresentando-se como policial federal para terceiros, mediante o uso de uniformes, jaquetas e distintivo da corporação. Ele também foi denunciado pela prática delitiva descrita no art. 158, caput, do Código Penal, porque no dia 03 de agosto de 2022, constrangeu Amanda de Cássia Araújo Guerra, tesoureira da Prefeitura de Municipal de Açoiaba da Serra/SP, apresentando-se como policial federal e oferecendo-lhe uma “delação”, que consistia no recebimento da quantia de R$ 680.000,00 (seiscentos e oitenta mil reais) para que ela instalasse um “chip” no computador da tesouraria da prefeitura. Ele teria ameaçado a vítima, fazendo uso do distintivo da Polícia Federal e dizendo que ela seria incluída em investigações com divulgação na mídia, além da existência de um “dossiê” sobre a sua vida e da ameaça de prisão por desacato e esclarecido que a instalação do “chip” viabilizaria a um “hacker” da Polícia Federal o acesso aos sistemas. O acesso aos computadores da tesouraria da prefeitura objetivava a obtenção de indevida vantagem econômica, mediante o desvio de verbas públicas. A denúncia foi julgada parcialmente procedente e o agravante foi condenado como incurso nas sanções do art. 296, § 1º, III, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal, e no art. 158, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, também em concurso material, à pena de 8 anos e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida de 96 dias- multa, no valor de um salário-mínimo (fls. 1205/1224). O agravante apelou. Requereu a absolvição com base na insuficiência do conjunto probatório para condenação. Subsidiariamente, postulou o afastamento do concurso material e reconhecimento da existência de concurso formal heterogêneo, em relação aos delitos ocorridos no dia 03 de agosto de 2022, a reforma da dosimetria da pena, a fixação do regime semiaberto ou aberto e a redução dos dias-multa. Em julgamento, 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve a condenação e, de ofício, aplicou a atenuante da confissão espontânea, afastou o concurso material e aplicou a continuidade delitiva na fração de 1/6, em relação ao crime descrito no art. 296, §1º, inciso III, do Código Penal. Também proveu em parte o apelo defensivo para reduzir a pena de multa e fixar o regime semiaberto para cumprimento. A pena foi, então, redimensionada em 5 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e em 20 dias-multa, no valor de um salário mínimo (1521/1598). Sobreveio recurso especial (fls. 1606/1622), que não foi admitido nas fls. 1700/1711, razão da interposição do presente agravo (1717/1724). [...] No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, letras “a” e “c”, da Constituição Federal, o agravante pretende o redimensionamento da pena, mediante a aplicação da pena-base no mínimo legal e da fração máxima para a minorante da tentativa, a detração do tempo de prisão entre a sentença e o acórdão condenatório e a fixação de regime inicial aberto. Aponta divergência jurisprudencial entre o entendimento firmado no acórdão e a posição dessa Corte Superior, no julgamento do AgRg no REsp 1476196/MA, no sentido de que a exasperação da pena-base realizada no caso dos autos não foi alicerçada em fundamentação idônea, porque embasada em dados genéricos e abstratos, e em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Defende que tanto a valoração negativa da culpabilidade para ambos os crimes não teria sido idoneamente fundamentada, pois foram utilizados elementos inerentes ao próprio tipo penal, além de serem abstratos e genéricos. Também diz que houve bis in idem em relação à valoração negativa da culpabilidade para o crime de extorsão e da utilização da agravante do art. 61, inciso II, alínea “b” do Código Penal. Em relação à tentativa argumenta que a aplicação da fração de ½ não foi realizada com fundamentação idônea, razão pela qual deve ser aplicada a fração de 2/3. Por último, postula a modificação do regime prisional, pois o Tribunal não considerou na detração o período compreendido entre a sentença condenatória e o julgamento do recurso de apelação, bem como a modificação do valor do dia-multa, pois foi estabelecido sem fundamentação concreta. Opinou o Parquet Federal, então, pelo conhecimento do agravo para que se conheça em parte do recurso especial e, nessa extensão, seja desprovido o reclamo. É o relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 1. Das penas-base. A defesa se insurge contra o desabono do vetor da culpabilidade nas basilares dos três delitos praticados pelo réu. Alega divergência jurisprudencial, apontando como acórdão paradigma um julgado desta relatoria, afirmando que o acórdão recorrido apresenta fundamentação "inidônea para exasperar a pena acima do mínimo legal, porquanto não apenas é abstrata e genérica, senão também se trata de utilização de elementos que são inerentes a estrutura típica" (e-STTJ fl. 1.613). Aduz, ainda, a ofensa ao art. 59 do Código Penal pela valoração inadequada e bis in idem do uso de símbolos da Polícia Federal para o agravamento das basilares dos delitos de uso indevido de símbolos identificadores de órgãos da administração pública (art. 296, § 1º, III, do CP) e de extorsão tentada. Resume sua insurgência alegando que, se não tivesse havido o uso do distintivo, os delitos do art. 296, § 1º, III, do CP não teriam ocorrido, assim como não teria se operado a grave ameaça ínsita à extorsão, de modo que a valoração da utilização do referido símbolo é inidônea à negativação da culpabilidade porque é elemento normal e inerente a ambos os tipos penais, além de este vetor ter sido novamente utilizado quando da aplicação da agravante do art. 61, II, "b", do CP na segunda fase da dosimetria do crime de extorsão. Inicialmente, verifica-se que a aventada divergência jurisprudencial não foi demonstrada nos termos exigidos pela legislação processual de regência. A mera transcrição de ementas não serve à comprovação do dissídio, sendo necessário o cotejo analítico entre os acórdãos recorrido e paradigma, com a efetiva confirmação da similitude dos casos confrontados, o que não ocorreu no presente caso. A propósito: REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E NULIDADE DO ATO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. [...] DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO NOS TERMOS ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73 E DO ART. 255 DO RISTJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. O conhecimento do recurso especial interposto pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a demonstração do dissídio jurisprudencial, de acordo com os requisitos do art. 541, parágrafo único, do CPC/73 e do art. 255 do RISTJ. 2. Na espécie, deixou o recorrente de realizar o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, evidenciando que foram adotadas soluções diversas em litígios semelhantes, sendo insuficiente a mera transcrição das ementas dos julgados apontados como paradigma. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 729.869/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 7/11/2016.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO DE TRECHOS DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS E PARADIGMA. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE EM 1/6. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMVIABILIDADE. AGENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. [...] 2. O conhecimento do recurso especial pela divergência exige a transcrição dos trechos dos acórdãos impugnado e paradigma, evidenciando-se, de forma clara e objetiva, o suposto dissídio jurisprudencial. Diante disso, não é bastante, à realização do cotejo analítico, a simples transcrição de ementas ou votos - como ocorreu na espécie -, pois insuficiente para demonstrar a similitude fática entre o acórdão recorrido e o considerado mais adequado ou "padrão" (arts. 541, parágrafo único, do CPC e 1.029, § 1º, do NCPC). [...] 6. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (AgInt no REsp n. 1.475.151/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016.) Assim, não conheço do recurso no que se refere à apontada divergência jurisprudencial, e passo à análise da alegação de ofensa ao art. 59 do Código Penal. Acerca da dosimetria, assim se manifestou a Corte regional (e-STJ fls. 1.580/1.586, grifei): 4. Dosimetria da pena. a. Do crime do art. 296, § 1º, III, do Código Penal. A defesa requer a reforma da dosimetria da pena para patamares inferiores aos ora fixados, levando-se em conta as circunstâncias do fato, o reconhecimento da modalidade tentada bem como a primariedade do réu. 1ª fase. O Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir (ID. 267215822 - fls. 15/16): Quanto à culpabilidade do réu, observo que há elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena-base em razão da alta reprovabilidade de sua conduta. Com efeito, viu-se que o acusado fazia uso ostensivo de marcas da Polícia Federal, instituição permanente de segurança pública, no condomínio residencial Ibiti, inclusive gerando temor em pessoas próximas ao inventar fatos desabonadores que sabia constar de banco oficial de dados a ele supostamente acessível. Em outra ocasião, o réu fez uso de distintivo, batendo na mesa diante da vítima Amanda de Cássia Araújo Guerra, com tom intimidador. [...] À vista dessas considerações, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, decorrente do acréscimo da fração de 1/8 sobre o intervalo legal das penas cominadas. No caso, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie a conduta social do réu, bem como a sua personalidade. E não há que se falar em comportamento da vítima. Não há maus antecedentes. A culpabilidade do réu se mostrou exacerbada por força do uso ostensivo de marcas da Polícia Federal, instituição permanente de segurança pública, no condomínio residencial Ibiti, gerando temor na vítima ao inventar fatos desabonadores (dossiê contra a vítima), por supostamente trabalhar na Polícia Federal. Nessa ordem de ideias, mantenho a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 2ª fase. Na segunda fase, não houve atenuantes. O juízo a quo não reconheceu a atenuante da confissão nos seguintes termos (ID. 267215822 - fl. 16): Ausente a circunstância atenuante da confissão. No contexto, embora tenha dito em seu interrogatório judicial que usou várias vezes a blusa porque era "gostosa", negou ter utilizado o vestuário completo e o distintivo da Polícia Federal (STJ, enunciado 545). No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. E, na hipótese dos autos, em sede judicial, o réu confessou que vestiu a blusa da polícia federal por várias vezes, e que seria hipócrita se dissesse que não. Assim, com fulcro no art. 65, III, "d", do Código Penal, reconheço, de ofício, a incidência da atenuante da confissão. Por sua vez, mantenho a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, tendo restou evidenciado que a utilização do distintivo e da jaqueta da Polícia Federal assegurou ou, no mínimo, facilitou a execução do delito de extorsão contra a vítima Amanda. Assim, na segunda fase da dosimetria incidem a agravante prevista no artigo 61, II, b, do Código Penal e a atenuante da confissão (artigo 65, III, “d”, do Código Penal) de modo que se compensam. Portanto, resta fixada a pena intermediária em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 3ª fase. Na terceira fase, não incidem causas de diminuição e de aumento de pena. [...] Reconheço, assim, ser possível a aplicação da continuidade sendo necessário o refazimento da dosimetria da pena. Sendo assim, de ofício, afasto a aplicação do artigo 69 do Código Penal, e aplico a continuidade delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), restando a pena definitiva de José João de Castro fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e o pagamento 14 (quatorze) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos. b. Do crime do art. 158 do Código Penal. A defesa requer a reforma da dosimetria da pena. 1ª fase. O Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir (ID. 267215822 - fls. 16/17): Quanto à culpabilidade do réu, observo, igualmente, que há elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena-base em razão da alta reprovabilidade de sua conduta. Com efeito, passou-se por Agente da Polícia Federal e fez uso ostensivo de distintivo da corporação para constranger a vítima Amanda de Cássia Araújo Guerra, dizendo, inclusive, que poderia prendê-la. Ademais, nesse contexto, o réu visava à subtração de recursos públicos por meio de acesso ilegal ao sistema informatizado da Tesouraria da Prefeitura de Araçoiaba da Serra/SP, mediante a introdução de um pen-drive ("chip") no computador da municipalidade. [...] À vista dessas considerações, fixo a pena-base acima do mínimo legal, isto é, em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, decorrente do acréscimo da fração de 1/8 sobre o intervalo legal das penas cominadas. No caso, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie a conduta social do réu, bem como a sua personalidade. E não há que se falar em comportamento da vítima. Não há maus antecedentes. A culpabilidade do réu se mostrou exacerbada por força do uso ostensivo de distintivo da Polícia Federal para constranger a vítima Amanda de Cássia Araújo Guerra, afirmando, inclusive, que poderia prendê-la. Aliás, o réu buscava o desvio de recursos públicos pelo uso de chip no computador da Prefeitura de Araçoiaba da Serra/SP. Nessa ordem de ideias, mantenho a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e o pagamento de 12 (doze) dias-multa. 2ª Fase. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Sendo assim, restada mantida a pena intermediária em 4 (quatro) e 9 (nove) meses de reclusão e o pagamento de 12 (onze) dias-multa. 3ª Fase. Na terceira fase, não há causas de aumento da pena. O juízo a quo considerou a causa de diminuição relativa à tentativa e, nesse ponto, aplicou a fração de 1/2 (um meio). Assim, considerando o percorrido pelo apelante, que, apesar deiter criminis terem iniciado a prática delitiva e avançado em sua execução, a vítima não praticou nenhum ato, não se submetendo à sua vontade, mantenho a fração em 1/2 (um meio). Mantida, assim, a fração da tentativa no patamar de 1/2, do que resulta inalterada a reprimenda do réu, ou seja, pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, e o pagamento 6 (seis) dias-multa. Da leitura dos trechos acima, vê-se que o acórdão recorrido apenas manteve o desabono à culpabilidade na dosimetria dos delitos de uso indevido de símbolos identificadores de órgãos da administração pública, aos fundamentos de que: (i) é mais gravoso o uso de símbolos pertencentes à Polícia Federal, instituição permanente da segurança pública; e (ii) o réu se fez passar por policial federal e agiu gerando temor nas pessoas ao inventar saber da existência de fatos desabonadores contra elas, inclusive alegando haver um dossiê sobre a vítima Amanda. Quanto aos dois delitos de uso indevido de símbolos identificadores de órgãos da administração pública (art. 296, § 1º, III, do CP), a defesa assevera que o uso ostensivo de marcas da Polícia Federal seria fundamento inadequado à negativação da culpabilidade, uma vez que é inerente à estrutura do próprio tipo penal, cuja gravidade abstrata já foi valorada na criminalização primária, representando bis in idem. Acrescenta que o uso do distintivo para bater na mesa constituiu o meio empregado para a execução do crime de extorsão, tratando-se da grave ameaça, que, por ser elemento normativo do tipo penal da extorsão, não pode reverberar na dosimetria das penas dos crimes do art. 296, § 1º, III, do CP, sob pena de bis in idem. Todavia, as teses defensivas – de que o uso ostensivo de marcas da Polícia Federal é inerente ao tipo do art. 296, § 1º, III, do CP, pelo qual o réu já foi condenado; de que a valoração de tal elemento na basilar seria bis in idem; de que o uso do distintivo foi apenas o meio para a execução da ameaça do delito de extorsão; de que a grave ameaça pelo uso do distintivo é referente à extorsão e não pode influenciar no apenamento do delito do art. 296, § 1º, III, do CP – não foram debatidas pela Corte de origem, que apenas corroborou os fundamentos apresentados pela sentença para o desabono à culpabilidade do réu quanto aos dois delitos de uso indevido de símbolos da administração pública. Em verdade, da leitura das razões de apelação, nota-se que a defesa concentrou seu esforço argumentativo nas teses de absolvição do réu ou, subsidiariamente, no afastamento do concurso material de delitos. Sobre as penas-base, alegou, tão somente, que (e-STJ fl. 1.285): "requer-se a reforma da sentença com consequente revisão da dosimetria da pena para patamares inferiores aos fixados no Juízo de 1ª instância bem como para revisão do regime inicial de pena como SEMIABERTO ou ABERTO, reforçando que AINDA QUE a condenação fosse mantida o crime previsto no artigo 158 do CP foi enquadrado pelo Juízo a quo na modalidade tentada (artigo 14 do CP), sem ameaça ou violência, e o réu reconhecidamente não possui fatores que lhe desabonam, bem como é PRIMÁRIO, sendo que diante das circunstâncias a pena delimitada pelo Juízo a quo por apenas QUINZE DIAS foi fixada em regime fechado e não semiaberto, que lhe possibilitariam um caráter ressocializador muito maior". Assim, a Corte regional não foi provocada a tratar das teses de que o uso ostensivo de marcas da Polícia Federal é inerente aos delitos do art. 296, § 1º, III, do CP, de modo que sua valoração na basilar é indevido bis in idem, e tampouco das teses de que o uso do distintivo para bater na mesa constituiu o meio empregado para a ameaça necessária à execução do crime de extorsão, tratando-se da grave ameaça, que, por ser elemento normativo do tipo penal da extorsão, não pode reverberar na dosimetria das penas dos crimes do art. 296, § 1º, III, do CP, também sob pena de bis in idem. Verifica-se, portanto, que as teses deduzidas no recurso especial não foram debatidas de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 980.386/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 17/3/2017.) Destaque-se, ainda, que "[é] indispensável a oposição de embargos de declaração para o efetivo exame da questão surgida no julgamento pelo Tribunal de origem, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento da questão federal de modo a se evitar a supressão de instância" (REsp n. 1.525.437/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 10/3/2016). Ademais, como descrito alhures, in casu, o Tribunal de origem destacou que é mais gravosa a reprovabilidade quando o uso de marca de órgão da administração pública se refere a instituição permanente de segurança pública e porque o réu, fazendo-se passar por policial federal, intimidou as pessoas envolvidas e inventou fatos desabonadores e dossiê sobre elas, fundamentos suficientes à manutenção do acórdão recorrido que não foram impugnados de forma específica nas razões recursais, sendo forçoso o reconhecimento do óbice da Súmula n. 283/STF. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 188 DO CPP. NULIDADE POR INDEFERIMENTO AO DIREITO DE FORMULAR PERGUNTAS EM INTERROGATÓRIO DE CORRÉU. (I) - ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. (II) - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 1º, P.Ú., E 33, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, o enunciado 283 da Súmula do STF. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.247.259/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/05/2018, DJe 24/05/2018, grifei.) No que se refere ao crime de extorsão, a defesa aduz que a culpabilidade foi valorada com lastro em elementos inerentes tanto à extorsão como aos delitos de uso de símbolos da administração pública, asseverando que, sem o uso do distintivo, nenhum dos delitos teria ocorrido, de modo que a valoração de tal elemento é inadequada porque ele não ultrapassa o próprio tipo penal de extorsão. E acrescenta que tal elemento fora novamente valorado na aplicação da agravante do art. 61, II, "b", do CP na segunda fase da dosimetria da extorsão. Entretanto, da leitura do acórdão acima transcrito, vê-se que as teses de que o uso de distintivo é elemento relacionado à ameaça necessária ao delito de extorsão não foi debatida pela Corte regional, incidindo, também no ponto, o óbice das Súmulas n. 282 e 356/STF, ante a patente falta de prequestionamento. Ademais, além da menção ao uso do distintivo para constranger Amanda, a culpabilidade do crime de extorsão foi negativada pelo acórdão recorrido mediante a manutenção dos demais fundamentos de que: (i) o réu tentou extorquir a vítima passando-se por policial federal; (ii) houve ameaça de prisão da vítima; e (iii) a vantagem ilícita buscada era a subtração de valores públicos, por meio de acesso ilegal ao sistema da Prefeitura. Todos estes elementos ultrapassam a mera ameaça e a reprovabilidade normais aos crimes de extorsão, e são aptos, por si sós, a manter o bem fundamentado desabono à culpabilidade. Todavia, não foram infirmados nas razões do recurso especial, que se limitou a combater, em resumo, a valoração do uso do distintivo nas penas-base e afirmar se tratar de circunstância que não ultrapassa os elementos inerentes aos tipos penais. Assim, o caso é de aplicação, novamente, do óbice da Súmula n. 283/STF. Por fim, na segunda fase da dosimetria do delito de extorsão, as origens expressamente consignaram que não havia agravantes a serem consideradas (e-STJ fl. 1.585), de modo que a alegação de que o uso do distintivo fora novamente valorado na aplicação da agravante do art. 61, II, "b", do CP na segunda fase da dosimetria do crime de extorsão, em bis in idem, não possui lastro na realidade dos autos. Logo, por estarem as razões recursais quanto ao ponto dissociadas do que efetivamente se mostra dos autos, o caso é de incidência da Súmula n. 284/STF, que obsta o conhecimento do recurso no que se refere a esse tema. A propósito, mutatis mutandis: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP. RAZÕES DEFICIENTES. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO AUTORIZADA JUDICIALMENTE. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. SUBSTITUIÇÃO JUSTIFICADA DA MAGISTRADA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO DEMONSTRADO NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SÚMULA N. 284 DO STJ. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, DA LEI N. 8.137/1990. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO. [...] 4. O Tribunal a quo indicou a intenção de suprimir e reduzir os tributos e registrou provas para delinear a responsabilidade subjetiva do acusado. Para alterar a conclusão do acórdão seria imprescindível o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial. Súmula n. 7 do STJ. 5. Quanto à tese de violação dos arts. 157 do CPP e 59 do CP, o recurso especial é inadmissível, pois suas razões estão dissociadas do aresto recorrido. O Tribunal não menciona a utilização de informações bancárias desautorizadas, mas a quebra de sigilo deferida judicialmente. Ainda, não ocorreu aumento da pena-base em razão das consequências do crime (Súmula n. 284 do STF). 6. Por fim, não se verifica a ofensa ao art. 12, I, da Lei 8.137/1990, visto que existe o registro de grave dano à coletividade, com lastro no valor do tributo sonegado (desconsiderados juros e multa), superior a R$ 5 milhões. O quantum afeta a arrecadação fiscal, de forma significativa. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido. (REsp n. 1.855.157/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024, grifei.) Ainda que a defesa tivesse se insurgido contra a aplicação da referida agravante na dosimetria da segunda fase dos delitos do art. 296, § 1º, III, do CP, deixou de combater o fundamento utilizado para tanto, qual seja: "Por sua vez, mantenho a agravante prevista no art. 61, II, b, do Código Penal, tendo que [...] evidenciado que a utilização do distintivo e da jaqueta da Polícia Federal assegurou ou, no mínimo, facilitou a execução do delito de extorsão contra a vítima Amanda." Assim, tal agravante foi aplicada para majorar as penas intermediárias dos delitos do referido dispositivo porque o uso do distintivo e da jaqueta da Polícia Federal foi circunstância que permitiu a prática de outro delito (extorsão), motivação não combatida pela defesa, o que atrai o óbice da já mencionada Súmula n. 283/STF. Diante de todo este cenário, o caso é de não conhecimento do recurso quanto às alegações de ilegalidade na fixação das penas-base dos delitos pelos quais o recorrente foi condenado. Ademais, não verifico flagrante ilegalidade no desabono ao vetor da culpabilidade e consequente exasperação das basilares, tendo em vista a idoneidade dos fundamentos apresentados pela instância de origem, que demonstram ter a reprovabilidade das condutas do réu ultrapassado o normal aos delitos em questão. 2. Da fração pela tentativa do delito de extorsão. Seguindo nos pleitos defensivos, o recorrente aduz a ausência de fundamentação adequada para a não aplicação da fração máxima de redução da pena pela tentativa, afirmando que "para a aferição da quantidade de diminuição, mais precisamente sobre o iter criminis percorrido, deve se observar os atos realizados, os quais foram bem iniciais, havendo remota possibilidade de consumação" (e-STJ fl. 1.619). O acórdão assim tratou da controvérsia (e-STJ fl. 1.586, grifei): O juízo a quo considerou a causa de diminuição relativa à tentativa e, nesse ponto, aplicou a fração de 1/2 (um meio). Assim, considerando o iter criminis percorrido pelo apelante, que, apesar de ter iniciado a prática delitiva e avançado em sua execução, a vítima não praticou nenhum ato, não se submetendo à sua vontade, mantenho a fração em 1/2 (um meio). Mantida, assim, a fração da tentativa no patamar de 1/2, do que resulta inalterada a reprimenda do réu, ou seja, pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, e o pagamento 6 (seis) dias-multa. Destarte, não se observa ilegalidade na aplicação da fração intermediária de redução pela tentativa, uma vez que baseada no entendimento amealhado pela Corte regional sobre o avançado iter criminis percorrido pelo agente, em harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, que se firma no sentido de que a fração de redução pela tentativa é inversamente proporcional ao avanço sobre as etapas de execução do crime. Ademais, tendo o Tribunal regional que afirmado que houve avanço sobre os atos de execução a justificar a fração intermediária de redução da pena, revisar tal situação exige a análise do contexto fático-probatório dos autos, a fim de verificar quanto do percurso delitivo já havia sido cumprido pelo réu, o que é vedado na via do recurso especial pela Súmula n. 7/STJ. Nesse palmilhar: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE EXTORSÃO. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS INDICIÁRIOS CONFIRMADOS POR PROVAS JUDICIALIZADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO E MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DA TENTATIVA. INCABÍVEL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBRATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM UMA DAS DUAS AGRAVANTES. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5. A Corte estadual, ao reconhecer a tentativa, reduziu a pena na fração de 1/2, sob o fundamento de que o crime de extorsão foi interrompido em sua fase intermediária, pois, apesar das sérias ameaças proferidas pelo agravante, a vítima não chegou a entregar o valor monetário almejado ao réu. A revisão desse entendimento, para que seja aplicada a aludida redutora em seu grau máximo, também encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.998.314/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023; grifei.) 3. Do regime e da detração. A defesa assevera que, "tendo a pena sido inferior a 8 anos e sendo o recorrente primário, com todas ou a maioria das circunstâncias favoráveis, seria de rigor o estabelecimento do regime semiaberto e, em razão do tempo de prisão provisória, em sua totalidade [ou seja, da data da prisão em flagrante, convertida em preventiva, ao julgamento da apelação], modificado para o aberto" (e-STJ fl. 1.620). Inicialmente, consigne-se que a tese de que não foi considerado, para a detração, o tempo de prisão cumprido entre a sentença e o julgamento da apelação não foi debatida pela Corte regional, que não foi provocada nem pela via dos embargos de declaração. Assim, pela falta de prequestionamento da tese acerca do referido lapso temporal, do recurso não se pode conhecer quanto à detração, aplicando-se o óbice das já anunciadas Súmulas n. 282 e 356/STF. No mais, a fixação do regime inicial semiaberto se deu de forma idônea, na medida em que este é o regime adequado para apenamento superior a 4 anos de reclusão, como no caso, em que o réu foi condenado, após provimento parcial da apelação, a "5 (cinco) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) de reclusão" (e-STJ fl. 1.587), sendo o regime semiaberto mantido para a pena remanescente, que continuou superior a 4 anos – "restam 5 (cinco) anos e 12 (doze) dias de reclusão de pena privativa de liberdade a ser cumprida" (e-STJ fl. 1.587). Destarte, não tendo sido concedido conhecimento ao pleito referente à detração do tempo supostamente cumprido entre a sentença e o julgamento da apelação, não há como conhecer do pedido de abrandamento para o modo carcerário aberto, tendo em vista que o quantum de pena se mantém superior a 4 anos. Ainda que assim não fosse, não seria o caso de concessão de ofício da ordem de habeas corpus, na medida em que o apenamento superior a 4 anos de reclusão e a presença de circunstância judicial considerada desfavorável nas basilares dos delitos pelos quais o recorrente foi condenado demonstram que o regime semiaberto é mesmo o adequado, nos termos da literalidade do artigo 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e da jurisprudência desta Corte. 4. Da pena de multa. Por fim, a defesa pleiteia a redução do valor do dia-multa, à alegação de que "o valor unitário do dia-multa foi fixado de maneira exacerbada e desproporcional, sem fundamentação concreta, ou seja, em um salário-mínimo, descolando-se da capacidade econômica, cuja condição maior não se comprovou no processo, assim como da fixação da pena privativa de liberdade no mínimo legal" (e-STJ fl. 1.621). Todavia, ao reduzir o número de dias-multa, o acórdão analisou somente a proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade, como se depreende do seguinte trecho (e-STJ fl. 1.586, grifei): A defesa requereu a redução dos dias-multa. O juiz a quo condenou o réu ao pagamento 96 (noventa e seis) dias-multa. A pena de multa é fixada de acordo com o sistema bifásico, no qual, em um primeiro momento, leva em consideração o montante aplicado à pena privativa de liberdade, após procedido o critério trifásico, para fixar a quantidade de dias-multa, e, em um segundo momento, considera a situação econômica do réu para a fixação do valor unitário do dia-multa. No presente caso, o julgador, todavia, fixou a pena de multa em montante totalmente desproporcional à pena privativa de liberdade, razão pela qual reduzo a pena de multa para 20 (vinte) dias-multa, conforme parâmetros contidos na dosimetria da pena. Destarte, diante da ausência de prequestionamento de que o valor unitário do dia-multa foi fixado de forma desproporcional à capacidade econômica do réu, o caso é de aplicação do óbice das Súmulas n. 282 e 356/STF. Ainda que assim não fosse, não haveria como analisar de ofício a questão, na medida em que os autos nada trazem sobre a capacidade econômica do réu, não sendo possível ultrapassar a inércia da defesa para, na carência de elementos concretos sobre a capacidade financeira do recorrente e de debate em segunda instância sobre a questão, que é eminentemente fática, verificar se o valor fixado é adequado ou não. Diante de todo o explanado, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, asseverando que não se observa qualquer ilegalidade flagrante possível de ser corrigida de ofício na presente ocasião, nos termos acima delineados. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO