Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no AREsp 2872720/SP (2025/0069761-4)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: CAIO HENRIQUE DA SILVA ESTEVES
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO CAIO HENRIQUE DA SILVA ESTEVES interpõe agravo regimental contra decisão monocrática proferida pela Presidência deste Superior Tribunal que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Consta dos autos que o agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa sustenta, inicialmente, haver impugnado a incidência da Súmula n. 7 do STJ. Ademais, reitera a compreensão de que o exame do recurso especial não demanda reanálise da prova e sim adequada interpretação jurídica do estabelecido nos arts. 28 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito a julgamento colegiado, para que seja desclassificada a conduta imputada. Decido. I. Reconsideração da decisão agravada A decisão recorrida deve ser reconsiderada. Pela atenta leitura da petição de fls. 217-224, observo que a defesa impugnou a incidência da Súmula n. 7 do STJ, na verdade, "o v. acórdão é absolutamente incompatível com o conjunto probatório já produzido" (fl. 220) e, para análise desse fato é "suficiente a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o acusado como incurso no crime de tráfico de drogas" (fl. 220). Assim, demonstrada a impugnação, entendo possível superar a incidência do óbice previsto no enunciado da Súmula n. 182 desta Corte e avançar na análise de mérito da controvérsia veiculada no recurso especial. II. Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo acusado se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 – como postula a defesa – ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluiu o Tribunal local. Diz a denúncia sobre os fatos (fls. 72-73): Segundo restou apurado, CAIO praticava o tráfico de drogas no local dos fatos, trazendo consigo 26 pinos contendo cocaína e R$ 24,00 em espécie, fruto do narcotráfico. Ocorre que policiais militares diligenciavam pelo local, conhecido como ponto de tráfico de drogas, oportunidade em que visualizaram o denunciado sentado. CAIO, ao perceber a aproximação da viatura, levantou-se e correu, mas os agentes públicos conseguiram realizar a abordagem. Em revista pessoal, foram apreendidos, em poder de CAIO, 26 pinos contendo cocaína, bem como a importância de R$ 24,00 (vinte e quatro reais). Na ocasião, o denunciado confessou, informalmente, a prática do tráfico de drogas. A destinação da droga para o comércio ilegal ficou evidenciada pela variedade, quantidade e forma de acondicionamento de entorpecentes, bem como pela apreensão de dinheiro, fruto do comércio ilícito, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas. A Corte estadual, ao confirmar a sentença no tocante à prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afirmou que (fl. 206): A destinação da droga para o comércio ilegal ficou evidenciada pela variedade, quantidade e forma de acondicionamento de entorpecentes, bem como pela apreensão de dinheiro, fruto do comércio ilícito, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Além disso, ponderou o Tribunal de origem que o depoimento dos policias que participaram da diligência também corrobora a conclusão, na medida em que eles afirmaram ter havido confissão informal do acusado acerca da prática do tráfico. Conforme se depreende dos autos, policiais em patrulhamento de rotina abordaram o acusado e encontraram com ele 7,8 g de cocaína e 24 reais. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. Entretanto, chama particular atenção deste julgador o fato de o recorrente haver sido condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, em virtude da apreensão de 7,8g de cocaína, sem nenhum indicativo concreto de que tais substâncias fossem destinadas ao tráfico. Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente." É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. As estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei n. 11.343/2006 – que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) – não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas. Com efeito, a análise da população carcerária brasileira aponta que, entre os crimes cometidos que ensejaram o encarceramento, o tráfico de drogas (nacional e transnacional) corresponde a considerável percentual do total de encarcerados. Conforme dados do Sistema Integrado de Informação Penitenciária – Infopen, em 2006, houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei n. 11.343/2006 entrou em vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 65.494 prisões por tráfico, um aumento de 38%. Essa escalada prosseguiu: em 2010, foram 106.491 prisões. A estatística relativa a dezembro de 2014 (divulgada em abril de 2016) evidenciou que 28% dos detentos respondiam ou foram condenados por crime de tráfico de drogas (enquanto 25% por roubo, 13% por furto e 10% por homicídio). Mais recentemente, os dados referentes ao período de julho a dezembro de 2019 – fornecidos pelo Sistema de Informações do Departamento Penitenciário Nacional (Sisdepen), do Departamento Penitenciário Nacional – demonstram que a população carcerária por crime de tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368/1976 e art. 33 da Lei n. 11.343/2006) totalizou 169.093 indivíduos. Se incluirmos também os delitos de associação para o tráfico de drogas (art. 14 da Lei n. 6.368/1976 e 35 da Lei n. 11.343/2006) e os de tráfico transnacional de drogas (art. 18 da Lei n. 6.368/1976 e 33, c/c o art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), a população carcerária por tal ilicitude salta para 200.583 presos (disponível em: Acesso em set.2021). Ainda, faço menção ao fato de que o Brasil ficou em último lugar no Índice Global de Políticas de Drogas, lançado recentemente, em 8/11/2021. O estudo, que avaliou 30 países, foi elaborado pelo Harm Reduction Consortium, que reúne organizações que defendem a chamada política de redução de danos, voltada para mitigar consequências negativas do uso de drogas. Um dos quesitos que fizeram com que o Brasil obtivesse a menor nota no ranking foi o alto número de mortes provocadas pela polícia em operações contra o tráfico de drogas, a exemplo do massacre que ocorreu em Jacarezinho – RJ, em maio de 2021, que culminou com a morte de 28 pessoas na favela carioca durante uma operação policial (disponível em: Acesso em dez.2021). Portanto, a atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro – com sistemática violação de direitos previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal – e o fato de o Brasil possuir, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo justificam as ponderações feitas nesta decisão e reforçam, já sob esse matiz, o descabimento da condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. Na hipótese, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que a droga (apenas 7,8g de cocaína) encontrada com ele pudesse ser destinada ao tráfico. O fato de que as drogas estavam embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada (R$ 24,00) também não demonstra a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo. Não basta, para tanto, a afirmação de que o local era conhecido como ponto de tráfico de drogas. Ora, o fato de o local ser conhecido pela venda de drogas, por si só, não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que o ponto de venda é também, por imperativo lógico, ponto de compra; assim, tal circunstância não é suficiente para demonstrar que as drogas apreendidas com o réu eram voltadas à entrega para terceiro. Além disso, a confissão informal, isoladamente, não pode servir de arrimo à condenação, sendo certo que este Superior Tribunal inclusive assim já se manifestou: "A eventual confissão extrajudicial obtida por meio de depoimento informal, sem a observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal, constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito" (HC n. 22.371/RJ, Rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª T., DJe 31/3/2003). Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é uma avaliação subjetiva acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente, a partir de elementos insuficientes para lastrear uma condenação. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. Em decorrência da presunção de inocência, em sua vertente de uma regra probatória, não se pode transferir ao acusado a prova do que o Ministério Público afirma na imputação original e, no particular, não se pode depreender a prática do crime mais grave – tráfico de drogas – tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente – e as instâncias de origem não afastaram essa hipótese –, cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu. Apenas por cautela, revela necessário reiterar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos – já referidos linhas atrás, os quais já estão delineados nos autos – e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. Em sessão de julgamento ocorrida em 14/9/2021, esta colenda Sexta Turma, em caso semelhante – apreensão de 4,8 gramas de cocaína –, também considerou devida a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO. 1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente – 4,850g de cocaína –, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes". Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ. 2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico. 3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico. 4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, "[p]rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia – 12/06/2018 – e a data do acórdão condenatório – 25/06/2019 –, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição. 5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006. (REsp n. 1.915.287/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/9/2021) Também faço menção ao HC n. 681.680/SP (DJe 29/9/2021), de minha relatoria, em que esta colenda Sexta Turma novamente concedeu a ordem de habeas corpus, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente – flagrado com 0,4 gramas de crack – pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. III. Dispositivo À vista do exposto, reconsidero a decisão monocrática e conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1501180-23.2023.8.26.0599), devendo o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ