Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2863776/SP (2025/0059363-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: BANCO DO BRASIL SA
ADVOGADO: DANIELA REGINA CABELLO - SP343466
AGRAVADO: JOAO PEDRO RODRIGUES ALVES
ADVOGADO: GUSTAVO PAES OLIVEIRA - MG214461
INTERESSADO: FUNDAÇÃO CESGRANRIO
DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto por BANCO DO BRASIL S.A., com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, para impugnar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ, fl. 539): APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ATO ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – BANCO DO BRASIL – EXCLUSÃO DO CANDIDATO DO CERTAME POR DEIXAR DE CUMPRIR AS EXIGÊNCIAS RELATIVAS AO PROCESSO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – Pretensão inicial do autor voltada à declaração de nulidade do ato administrativo que o excluiu do certame de que participava para provimento de cargo de escriturário (agente de tecnologia) no Banco do Brasil – Admissibilidade - Entendimento da Comissão Especial, responsável pela entrevista pessoal dos candidatos que concorriam pelas vagas destinadas às cotas raciais, no sentido de que o autor não teria se enquadrado como pessoa parda, culminando na sua exclusão do certame – Decisão que não está motivada – Existência de dúvida razoável acerca do fenótipo do candidato, enquadrando-se em uma “zona cinzenta”, de modo que deve prevalecer a autodeclaração, conforme definido pelo e. STF no julgamento da ADC nº 41/DF – Impossibilidade, ademais, de fixação e critérios objetivos para verificação do fenótipo do candidato – Ausência de motivação do ato administrativo que o invalida – Nulidade que deve ser reconhecida – Sentença reformada. Recurso do autor provido para julgar procedente a demanda e desprovido o recurso do Banco réu. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ, fls. 575-585). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 588-618), a parte recorrente apontou negativa de prestação jurisdicional e violação aos arts. 6º, 8º, 355, I, 357 e 371, 489, § 1º, I, II, IV e VI, e 1.022, II, do CPC; 3º e 41 da Lei 8.666/1993; e 2º, parágrafo único, da Lei 12.990/2014. Alegou, em caráter preliminar, negativa de prestação jurisdicional. No mérito, sustentou ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foi possibilitada a realização de prova técnica. Argumentou que a decisão do TJSP desconsiderou a soberania da comissão de heteroidentificação, que avaliou presencialmente o candidato e concluiu, por unanimidade, que ele não possuía características fenotípicas de pessoa parda. Afirmou que o acórdão desrespeitou o princípio da vinculação ao edital, o qual previa a exclusão de candidatos que não atendessem aos critérios fenotípicos. Destacou que a análise baseada em fotografias é insuficiente e contraria a Portaria Normativa 4/2018, que exige avaliação presencial. Ressaltou ainda que o acórdão recorrido estabeleceu tratamento desigual em relação aos demais candidatos, ferindo o princípio da isonomia. Contrarrazões às fls. 670-687(e-STJ). O recurso especial não foi admitido na origem, o que ensejou a interposição do presente agravo. Brevemente relatado, decido. De início, os dispositivos dos arts. 6º, 8º, 355, I, 357 e 371 do CPC (cerceamento de defesa), bem como dos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993, não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, razão pela qual não se encontram prequestionados. Assim, incide o óbice da Súmula 211/STJ. Dito isso, é consabido que a jurisprudência desta Corte é pacífica ao proclamar que, se as razões do julgado bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. Assim sendo, cumpre registrar que a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo colegiado de origem, que sobre ela emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à reivindicação do recorrente, tratando-se, na verdade, de pretensão de novo julgamento da matéria, conforme se observa dos seguintes trechos transcrito a seguir (e-STJ, fls. 547-558 – sem grifos no original): O concurso público, destarte, dedica-se, precipuamente, à preservação da impessoalidade e eficiência administrativas (art. 37, caput, da CF/88), pautando-se em um critério de meritocracia dentre os candidatos habilitados, com o escopo de evitar a contratação de servidores por razões de mera afeição pessoal por parte do Estado-empregador. Em consequência, por seguir a mesma lógica jurídica (critério de discrímen) avocada para justificar o estabelecimento de regras especiais de ingresso no ensino superior, nada obsta que a Administração Pública, no âmbito da competência atribuída a cada esfera da Federação, crie ferramentas que estimulem o acesso de pessoas negras aos cargos públicos submetidos à regra do concurso (art. 37, inciso II, da CF/88). Por sua clareza e didática, vale a transcrição de parte das palavras do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, extraídas de seu voto condutor na ADPF nº 186/DF: “(...) tal como os constituintes de 1988 qualificaram de inafiançável o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminação negativa de determinados grupos de pessoas, partindo do conceito de raça, não como fato biológico, mas enquanto categoria histórico-social, assim também é possível empregar essa mesma lógica para autorizar a utilização, pelo Estado, da discriminação positiva com vistas a estimular a inclusão social de grupos tradicionalmente excluídos.” (STF, Tribunal Pleno, j. 26.04.2012). Na esfera Federal, editou-se a LF nº 12.990/2014 que, respeitado o alcance de sua aplicabilidade (provimento de cargos do Poder Executivo), previu a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos para o provimento de cargos efetivos e empregos aos negros, sempre que o número de vagas oferecidas for igual ou superior a 3 (art. 1º). Conferindo eficácia ao sistema de reserva de vagas, em harmonia com as razões que justificaram a política de ação afirmativa, os arts. 2º e 3º da referida LF ainda prelecionam que: (...) Note-se que tal ressalva prestigia a igualdade substancial/material, já que amplia - além das vagas sujeitas à concorrência ampla, estabelece que um percentual das vagas gerais deverá ser reservado aos candidatos negros - as possibilidades dos candidatos qualificados como afrodescendentes de ocuparem um cargo público. Com efeito, no julgamento da ADC nº 41/DF, julgada em 08.06.2017, sob a relatoria do eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou acerca do controle de fraudes envolvendo a reserva de vagas para pessoas destinatárias do sistema de reserva de vagas. Na oportunidade, o Pretório Excelso reconheceu que “a definição de critérios objetivos para identificar os beneficiários de eventuais programas de cotas de viés racial esbarra em dificuldades variadas”, sobretudo considerando-se o alto grau de miscigenação da população brasileira. Isso porque, conforme consignado, ao mesmo tempo em que a autodeclaração privilegia a autopercepção do indivíduo, encorajando-o a assumir a sua raça, há, evidentemente, o “o risco de oportunismo e idiossincrasia, que poderia levar ao parcial desvirtuamento da política pública”. Nessa linha, vale acrescentar que, na referida ADC nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação. São exemplos desses mecanismos: “a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração”. Assim, conquanto o critério da autodeclaração seja constitucional devendo-se respeitar as pessoas tal como elas se percebem -, a Corte Suprema afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo na eventual hipótese de existirem indícios de abuso na autodeclaração. Sem prejuízo, o Pretório Excelso ressalvou que a adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação deve guardar alguns cuidados: “(...) Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. (...)” Conforme se verifica, a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos, bem como observar a ampla defesa e o contraditório, caso se entenda pela exclusão do candidato. Ainda, conforme definido pela Suprema Corte, deve-se ter especial atenção nos casos “que se enquadrem em zonas cinzentas”, isto é quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato. Nessa hipótese, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Não se ignora, ainda, que o “Estatuto da Igualdade Racial” prescreve que a população negra compreende a população preta e parda do Brasil. Veja-se: (...) Assentadas tais premissas, na hipótese em testilha, o edital do concurso, em seu item 4.2 previu uma série de regras sobre as vagas reservadas aos candidatos que se autodeclaram negros, nos seguintes termos: (...) Ao que se infere, o Edital impôs que a comissão de heteroidentificação verificasse fenotipia do candidato, a fim de comprovar se realmente faz jus a concorrer pela lista especial. Dentre as possibilidades conferidas pela legislação para a análise da autodeclaração perpetrada pelo candidato, a Comissão Especial optou por dar prevalência ao critério de análise das características fenotípicas dos próprios candidatos. E, com base nessas premissas, respeitado o entendimento do d. Juízo de origem, é o caso de procedência do pedido. Isso porque, em análise da documentação acostada aos autos, notadamente a fotografia acostada às fls. 71 e 72, não se verifica a ocorrência de fraude na autodeclaração do candidato. Vejamos: Com efeito, não se ignora a competência da Administração Pública para ratificar [ou não] a autodeclaração formulada pelos candidatos no âmbito dos concursos públicos. Entretanto, certo é que o exercício de tal competência não é irrestrito e ilimitado; ao contrário, além de encontrar limites no próprio texto constitucional, sobretudo nos princípios que regem a Administração Pública, a verificação da veracidade da autodeclaração deve observar estritamente os limites estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 41/DF. E, nessa linha, também não se ignora a dificuldade em se estabelecer um critério objetivo, a partir do qual seria possível definir, peremptoriamente, se o candidato é pardo ou não. Consoante já mencionado, o alto grau de miscigenação da população brasileira, aliado às percepções individuais de cada um, dificulta sobremaneira uma declaração objetiva nesse sentido. De fato, há casos em que facilmente se verifica a possibilidade de ratificação da autodeclaração do candidato, isto é, se o seu fenótipo corresponde àquele por ele declarado; da mesma forma, há casos em que a não ratificação é patente. Trata-se de hipóteses em que, nitidamente, observa-se a correspondência [ou não] do candidato com o fenótipo por ele declarado. Contudo, inevitavelmente há casos em que não se mostra possível tal verificação de plano. São situações nas quais, a depender sobretudo de quem avalia, pode-se chegar a uma ou outra conclusão a respeito do fenótipo do candidato: para algumas pessoas, pode ser considerado preto; na visão de outras, pardo e, ainda, de acordo com outras, pode ser considerado branco. São essas as situações definidas pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 41/DF como enquadradas em uma “zona cinzenta”, nas quais existe “dúvida razoável” acerca do fenótipo do candidato. Nessa esteira de raciocínio, respeitado o entendimento do d. Juízo de origem, nota-se que é justamente essa a hipótese do autor. Isso porque, em análise de sua fotografia juntada em fls. 71 e 72, de fato não se pode afirmar, objetivamente, que este é pardo ou não. Ora, justamente em razão de tal dificuldade é que se verifica a existência de “dúvida razoável” acerca de seu fenótipo: para algumas pessoas, pode ser considerado preto; para outras, pardo e, ainda, na visão de outras, branco. Ainda, tal situação é reforçada pelo fato de que as fotografias dos ascendentes às fls. 76 e 88 pessoas que podem ser consideradas fenotipicamente negras, entendidas como pretas e pardas, a depender do observador - corroboram a validade de o autor se enxergar como pessoa parda e assim se autodeclarar. Resta evidente, pois, a ocorrência de situação enquadrada em uma “zona cinzenta”, tal como definido pelo e. STF no julgamento da ADC 41/DF, devendo prevalecer a autodeclaração do candidato. Além disso, cumpre observar que à luz do que foi trazido a estes autos (fls. 145/155), as decisões tomadas pela comissão específica e pela comissão recursal, no sentido de invalidação da autodeclaração, não foram motivadas. Como se sabe, a doutrina esclarece que os atos administrativos são constituídos por cinco elementos, a saber, a competência, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. (...) E, na situação em tela, observa-se que o ato administrativo que excluiu o candidato não está motivado. Nota-se que os membros da comissão apenas assinalaram que não o reconheciam como negro, sem qualquer justificativa. Assim, deixaram de especificar os critérios adotados para alijá-lo da política de cotas, o que está em sentido contrário aos elementos probatórios (fotografias, documentos pessoais), que corroboram a autodeclaração da pessoa como parda. Em outros termos, a falta de motivação do ato administrativo macula sua validade, impondo óbice, inclusive, ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. A esse respeito, frisa-se que o já decidiu o c. STJ: “A exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.” (STJ. 2ª Turma. RMS 62040-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.12.2019 - Informativo 666). Destaca-se: a oportunização de interposição de recurso administrativamente, por si só, não garante o contraditório e a ampla defesa, na medida em que conhecer os motivos que levaram à decisão é fundamental para que a parte possa efetivamente se insurgir contra as razões de fato e de direito que subsidiaram o ato administrativo. Assim, não há falar em negativa de prestação jurisdicional. Quanto à questão de fundo, o Tribunal de origem destacou que, conforme a ADC 41/DF do STF, a autodeclaração é constitucional e deve ser respeitada, admitindo-se mecanismos de controle, como entrevistas, fotos e comissões plurais, para evitar fraudes, desde que garantidos contraditório e ampla defesa. Em casos de “zona cinzenta”, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer a autodeclaração. Ressaltou-se, na oportunidade que, no caso concreto, além da existência dessa dúvida, as comissões que invalidaram a autodeclaração não apresentaram motivação adequada, limitando-se a afirmar que o candidato não era reconhecido como negro, sem indicar os critérios utilizados. Essa ausência de fundamentação, somada aos elementos probatórios (fotografias e documentos), levou à conclusão de que o ato administrativo era nulo. Dessa forma, a partir dos pressupostos analisados pelo acórdão recorrido, a questão foi resolvida com base nos elementos fáticos que permearam a demanda. Assim, rever os fundamentos que ensejaram a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo implicaria no reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 deste Tribunal. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. INCIDÊNCIA. CANDIDATO COTISTA. ELIMINAÇÃO POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por faltar o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. Não se desconhece o entendimento de que, "[a]cerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que 'é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa' (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018)" (AgInt no AREsp 1.790.157/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023). 3. Na presente hipótese, todavia, o Tribunal de origem reconheceu que "[...] os Impetrados deixaram de apresentar a motivação para o ato desclassificatório, não o fazendo sequer em Juízo, porquanto apenas reiteraram a legalidade do procedimento supra sem tecer maiores considerações sobre o caso específico em análise. Dessa forma, não há como se observar quais características fenotípicas tornaram a candidata inapta. Restou impossibilitado a visualização dos critérios a serem preenchidos na observação presencial dos candidatos, para se inferir como sendo o mesmo pertencente ao grupo étnico-racial tutelado pela norma que instituiu as cotas". 4. Extrai-se do art. 105, inciso III, da Constituição Federal que a missão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é a de uniformizar a interpretação da legislação federal. No cumprimento de seu papel, não lhe é permitida a formação de novo juízo sobre fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.120.013/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 9/6/2025, DJEN de 12/6/2025.) Diante do exposto, conheço do agravo para conhecer parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em favor do advogado da parte recorrida em 2% sobre o valor da causa. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE