Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2832447/MS (2025/0012230-6)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: CERAMFIX INDUSTRIA COMERCIO DE ARGAMASSAS E REJUNTES SA
ADVOGADOS: TELMA VALÉRIA DA SILVA CURIEL MARCON - MS006355
EDUARDO MARQUES DE SOUZA COSTA JUNIOR - MS025207
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ADVOGADO: RAFAEL SAAD PERON - MS008587
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, no qual a parte recorrente discute a legalidade da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, recolhido, antecipadamente, no regime de substituição tributária, na hipótese em que o Estado de Mato Grosso do Sul a calcula com a utilização do “Valor Real Pesquisado”. A parte recorrente alega, em síntese (fls. 8234/8245): De acordo com o Auto de Lançamento e Imposição de Multa, a apelante teria, supostamente, deixado de recolher o ICMS devido por substituição tributária constatado por meio da emissão das notas fiscais relacionadas no anexo do referido auto, em inobservância à pauta fiscal de referência, gerando erro na determinação da base de cálculo e a consequente falta de pagamento do imposto [...] Entretanto, no Estado de Mato Grosso do Sul, a fixação da base de cálculo para a substituição tributária vem sendo feita de forma arbitrária, por meio de pautas fiscais definidas unilateralmente por ato administrativo, conforme o art. 113 do RICMS/MS, o que contraria frontalmente a Lei Kandir [...] Ao desconsiderar o valor da operação efetivamente realizada e impor a pauta fiscal, o Estado viola o art. 8ª da Lei Complementar 87/96, que exige a aplicação do valor real da operação ou da margem de valor agregado [...] a decisão recorrida manteve a aplicação da base de cálculo do ICMS-ST fixada pelo Fisco estadual mediante ato administrativo com base do Valor Real Pesquisado. O acórdão fundamenta que, diante das notas fiscais apresentadas, cujo valor foi inferior a 80% do referido valor, seria inaplicável o critério da Margem de Produto Agregado (MVA), validando a utilização da pauta fiscal para o cálculo do imposto. O entendimento, no entanto, contraria a legislação federal aplicável à matéria, em especial, a Lei Complementar nº 87/96, o que motiva o presente recurso [...] o argumento de que a MVA deve ser afastada em função do valor das notas fiscais estarem inferiores a 80% do Valor Real Pesquisado introduz um critério que não está previsto de forma expressa na legislação. A Lei Kandir não condiciona a aplicação do MVA ao valor das notas fiscais estarem acima ou abaixo de um certo percentual do Valor Real Pesquisado [...] A aplicação de um critério arbitrário como o percentual de 80% do VRP resulta na tributação com base de cálculo superior àquela devida efetivamente, sobretudo quando o valor das operações não corresponde ao padrão de mercado adotado pelo fisco. Tal fato compromete o equilíbrio da carga tributária e resulta em tributação desproporcional, contrariando a justiça fiscal, ferindo o princípio da capacidade contributiva. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na súmulas 280 do STF, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 8117/8130): A Corte Superior estabeleceu o seguinte entendimento sumular: "Súmula 431 - "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal". Por tal razão, o Executivo Estadual procedeu a adequação de seu procedimento de tributação, via Decreto n. 12.985/2010 (Dispõe sobre os procedimentos relativos à fixação do valor mínimo de que trata o art. 113 da Lei nº 1.810, de 22 de dezembro de 1997), que definiu: [...] Mesmo com a alteração normativa, a discussão foi novamente acesa sob a alegação de que era descabida a aplicação genérica do "Valor Real Pesquisado", posto que na prática mantinha-se a aplicação indiscriminada da "Pauta Fiscal", que somente se legitimaria na hipótese do art. 148/CTN, oportunidade em que o mesmo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o seguinte entendimento: [...] (RMS n. 33.756/MS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/9/2011, D Je de 5/12/2011) [...] AgRg na MC: 17374 MS 2010/0176093-2, Relator: Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 16/12/2010, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: D Je 14/02/2011) [...] Portanto, ao que se conclui, é assente na jurisprudência que não constitui ilegalidade a cobrança do ICMS – ST mediante a utilização da base de cálculo presumida pelo Valor Real Pesquisado, que difere da pauta fiscal por adotar critérios objetivos, inclusive com a participação das entidades representativas dos setores objeto da tributação, logo, não havendo a ilegalidade denunciada pela Súmula nº 431/STJ. [...] Portanto, a despeito da longa irresignação recursal apresentada, em verdade a apelante, consoante destacou o juízo sentenciante, não desincumbiu-se do ônus de comprovar o fato desconstitutivo do direito do apelado, nos termos do art. 373, II/CPC, qual seja de que a base de cálculo que utilizou em suas operações (Margem de Valor Agregado - MVA), correspondeu à média de preço final ao consumidor, oportunidade em que indicaria a sua proporção em relação à "pauta fiscal" do Estado de Mato Grosso do Sul (atual Valor Real Pesquisado – VRP), "isso porque, ao não fazer uso do critério estabelecido pelo ente tributante, qual seja, valor real pesquisador, deixou de recolher parte do tributo, em relação ao período descrito no ALIM nº 26.557-E". Assim, restou por equivocada a utilização da Margem de Valor Agregado na aferição da base de cálculo do ICMS, visto que as notas fiscais analisadas pelo Fisco Estadual não superaram 80% do valor indicado na lista do Valor Real Pesquisado (VRP), conforme orientação traçada pelo magistrado, motivo pelo qual a manutenção da sentença é medida que se impõe. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 8150/8153): Se já não suficiente a manutenção dos fundamentos apresentados na sentença pelo acórdão, apenas por amor à argumentação, convém pontuar que a adoção do Valor Real Pesquisado (VRP) pelo decreto do executivo não alterou a base de cálculo do ICMS-ST já definida pela legislação complementar (montante da operação, incluindo o frete e despesas acessórias cobradas do adquirente/consumidor, nos termos do art. 8º da LC nº 87/96), mas apenas pontuou a forma de apurá-la no caso concreto, o que se extrai a partir dos destaques expostos pelo STJ de que, ao estabelecer a VRP, " b) o contribuinte pode discutir os valores "de referência" em processo administrativo, partindo-se da premissa de que os valores apontados pelo contribuinte são os corretos, mediante comprovação administrativa da assertiva; e c) a operação mercantil não é presumida, ela de fato ocorre no mundo fenomênico" (AgRg na MC: 17374 MS 2010/0176093-2, Relator: Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 16/12/2010, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: D Je 14/02/2011). Portanto, inexiste qualquer desrespeito ao art. 146, III, "a"/CF, como tenta fazer crer a embargante. Pois bem. Com atenção ao fato de o órgão julgador ter concluído pela validade do decreto estadual em face da Lei Complementar n. 87/1996, importa destacar a inadequação da via do recurso especial para a impugnação do acórdão recorrido, tendo em vista o art. 102, inc. III, alínea ‘d’, da Constituição Federal, segundo o qual é da competência do Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso extraordinário, a decisão que “julga válida lei local contestada em face de lei federal”. A respeito do tema, vide, entre outros: AgInt no AREsp n. 1.765.086/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022; REsp n. 1.197.663/ES, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, DJe de 28/10/2010. De outro lado, como consignado no acórdão recorrido, a Segunda Turma deste Tribunal, em 27/9/2011, ao julgar o RMS 33.756/MS e apreciar situação semelhante à analisada pelo órgão julgador a quo, concluiu que “inexiste violação da Súmula 431/STJ quando o mecanismo de arrecadação é diverso daquele previsto no mencionado enunciado. Há que se distinguir pauta fiscal, instrumento de arrecadação repudiado pela jurisprudência, e a fixação de valores presumidos de operações futuras, submetidas ao regime de substituição tributária”. E esse é o pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior; confiram-se, entre outros: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ICMS-ST. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS N. 431 E 457 DO STJ. BASE DE CÁLCULO COM UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...] 4. O acórdão da 4ª Turma Recursal, ora impugnado, encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, a qual admite a utilização dos preços indicados por órgão competente (PMC) na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, § § 2° e 3°, da LC n. 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal. [...] 6. Em suma, não restou demonstrada a contrariedade às Súmulas n. 431 e 457 desta Corte segundo interpretada dada a elas pelo próprio STJ, e não houve fundamentação apta ao conhecimento do pedido em relação à insurgência quanto à responsabilidade tributária solidária. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no PUIL n. 3.674/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023) PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - FATO JURÍDICO PRESUMIDO - ART. 8º DA LC 87/96 - LEI LOCAL - REPRODUÇÃO - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. [...] 2. É legítima a fixação do percentual de agregação do lucro por norma complementar (art. 100 do CTN), respeitados os critérios da LC 87/96 pela legislação local. 3. Distingue-se a pauta fiscal da fixação da base de cálculo (preço da operação ou prestação de serviço) por operação presumida. Aquela, repudiada pela jurisprudência desta Corte, impõe arbitrariamente o valor da base de cálculo do tributo em caráter geral; esta, utilizada no regime de substituição tributária progressiva, pressupõe procedimento administrativo legitimante, controle do contribuinte e adequação aos critérios instituídos na LC 87/96, art. 8º, II, c e §§ 4º e 6º. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.157.342/CE, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27/4/2010, DJe de 11/5/2010) Nessa linha, ainda que se considerasse a via recursal adequada à pretensão da parte recorrente, o recurso especial não poderia ser conhecido, pois a procedência do pedido está relacionada à comprovação de arbitrariedade nos critérios adotados pelo fisco estadual para a definição do valor presumido das operações; e, à luz da súmula 7 do STJ, essa providência não pode ser realizada no âmbito deste Tribunal Superior, tendo em vista depender do exame de provas, uma vez que o órgão julgador a quo registrou: “a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar [...] de que a base de cálculo que utilizou em suas operações correspondeu à média de preço final ao consumidor [...] restou por equivocada a utilização da Margem de Valor Agregado na aferição da base de cálculo do ICMS, visto que as notas fiscais analisadas pelo Fisco Estadual não superaram 80% do valor indicado na lista do Valor Real Pesquisado (VRP)”. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES