Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2866643/MS (2025/0059885-5)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: TONILSO DOS SANTOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por TONILSO DOS SANTOS DE OLIVEIRA contra decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 33 PARA O ART. 28, AMBOS DA LEI N.° 11.343/06 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO AGENTE POR TRÁFICO DE DROGAS– POSSIBILIDADE - PROVAS CONTUNDENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE – RECURSO PROVIDO. Se o conjunto probatório não deixa dúvidas de que o apelado trazia consigo drogas variadas que seriam destinadas à comercialização, reforma-se a sentença para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06." (e-STJ, fl. 233). A defesa pede, inicialmente, a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente (art. 33 da Lei 11.343/06) para o de posse de droga para uso próprio (art. 28 da LAD). Subsidiariamente, requer seja considerada neutra a análise do art. 42 da Lei 11.343/2006, reduzindo-se a pena-base, haja vista que a quantidade de droga apreendida não é significativa (e-STJ, fls. 248-273). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 280-298). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 300-304). Daí este agravo (e-STJ, fls. 313-328). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 374-381). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado, em segunda instância, à pena de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. No caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o recurso da acusação, reformou a sentença de primeiro grau, para condenar o acusado pela prática do delito de tráfico de drogas, com base nos seguintes fundamentos: "Restou devidamente comprovado nos autos que, no dia 20/10/23, por volta das 17:00 hora, durante rondas de rotina pelo Bairro Guanabara, na Comarca de Três Lagoas, policiais militares avistaram alguns indivíduos próximos a uma praça, os quais, ao visualizarem-nos, mudaram de direção, de forma repentina. Lograram êxito em abordar um indivíduo, próximo a Rua Bem-te-vi em frente ao número 2885, identificado como Tonilso, ora apelado, o qual trazia consigo drogas variadas, ou seja, no bolso traseiro 01 (um) pino de cocaína, totalizando 1,3 gramas e 02 (duas) trouxinhas de crack, totalizando 0,6 gramas, além de 01 (uma) trouxinha de maconha, totalizando 3,5 gramas, a qual tentou dispensar no chão, encontrada próximo ao seu pé. As substâncias estavam embaladas de forma típica de traficância e o apelado ainda trazia consigo dinheiro em espécie em notas trocadas, totalizando R$ 269,00 (duzentos e sessenta e nove reais), momento em que foi preso em flagrante. Na fase extrajudicial, o apelado Tonilso confessou a prática delituosa com riqueza de detalhes, senão vejamos (fls. 16-17): (...) Em juízo, o apelado mudou totalmente sua versão, afirmando que a droga era destinada ao seu consumo pessoal, enfatizando que alguns de seus dentes já caíram e afirmou que utilizaria a droga para fumar mesclado (crack com maconha). Assim, na data do fato adquiriu as porções e estava indo embora para casa quando foi abordado pelos policiais. Quanto ao dinheiro apreendido, alegou ser oriundo de seu trabalho com reciclagem, pois recebia pagamento mensal (fl. 152). Contudo, as testemunhas policiais Renan e Roosevelt confirmaram integralmente a ocorrência, declarando que realizavam patrulhamento pelo Bairro Guanabara e avistaram um grupo de pessoas próximo à praça, os quais foram todos submetidos a revista pessoal. Assim, foi localizada uma porção de cocaína e duas porções de crack que o réu trazia consigo, bem como uma porção de maconha que foi dispensada e estava próxima aos seus pés (fl. 152). Após analisar todo o conjunto probatório, diante das circunstâncias do crime, especialmente as declarações firmes e coerentes das testemunhas policiais ouvidas em juízo (fl. 152), corroboradas pelo boletim de ocorrência (fls. 21-26), auto de exibição e apreensão – cocaína, maconha, crack e dinheiro trocado, sem procedência (fls. 28-29), laudo toxicológico – maconha e cocaína (fls. 98-102) cheguei à conclusão de que não restam dúvidas de que o apelado trazia consigo drogas variadas que seriam destinadas à comercialização. Isto porque, em consulta à outra ação penal n.º 0000862-34.2019.8.12.0021 na qual o ora apelado Tonilso restou definitivamente condenado por tráfico de drogas (fls. 74-75), verifiquei que o presente delito foi cometido no mesmo local (Rua dos Bem-Te-Vis) e com o mesmo modus operandi daquele crime, ou seja, tentando dispensar parte da droga e empreender fuga dos policiais militares, oportunidade em que foram apreendidas em sua posse 250 gramas de maconha. Percebe-se nitidamente que o apelado faz do tráfico de drogas seu meio de vida, tanto que não comprovou que trabalhava na reciclagem, muito menos que o dinheiro apreendido consigo (R$ 269,00 – duzentos e sessenta e nove reais) referia-se a pagamento “mensal” do suposto estabelecimento comercial. Sem falar que é comum que o usuário também trafique para poder sustentar o vício. Como bem manifestou a d. Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 226-228): “(…) Portanto, no caso em apreço, a confissão extrajudicial do acusado TONILSO restou devidamente amparada em outros elementos de convicção amealhados nos autos, especialmente nos depoimentos uníssonos dos policiais militares que participaram da abordagem e da apreensão dos entorpecentes, constituindo, pois, firme conjunto probatório, que se revela capaz de comprovar, além de qualquer dúvida razoável, a prática do tráfico de drogas pelo apelado. Ademais, é imprescindível ressaltar que o art. 239 do Código de Processo Penal traz o indício como meio de prova indireta e ainda o define como "circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir- se a existência de outra ou outras circunstâncias". Reportando-se a MANZINI, acerca da prova indiciária tem-se reconhecido que, no que interessa ao direito processual, isto é, ao livre convencimento do juiz, a força probante dos indícios é igual à de qualquer outro meio de prova7. No caso em tela, os entorpecentes foram localizados junto ao acusado que já é conhecido no meio policial em razão da sua extensa ficha criminal, incluindo crimes patrimoniais e o tráfico de drogas sendo que a diversidade e a forma de acondicionamento (trouxinhas de cocaína, crack e maconha), aliadas à apreensão de expressiva quantia em dinheiro e o local onde o acusado se encontrava em praça pública, ponto propício para venda de drogas, rodeado de indivíduos, evidenciam que as substâncias apreendidas, de fato, pertenciam ao ora recorrido e eram destinados ao comércio ilícito. Além disso, restou demonstrado nos autos que, para se isentar de eventual responsabilização criminal, o acusado, ao avistar a guarnição policial, tentou se desvencilhar das drogas, conseguindo despejar no chão a trouxinha de maconha, mas não obteve sucesso com as demais que ficaram escondidas no bolso, ato bastante comum por parte de traficantes. Ademais, imperioso realçar que o vendedor de drogas raramente permanece com uma grande quantidade de entorpecente, até como estratégia, a fim de ser confundido com mero usuário. Assim, é corriqueiro, em crimes dessa natureza, o autor negar a traficância, lançando mão do argumento de que a droga é para seu próprio consumo, buscando se livrar da gravosa pena imposta ao tráfico, tal como no caso em tela. Dessa forma, o simples fato de o acusado alegar ser usuário de drogas não conduz necessariamente à desclassificação para uso próprio, pois na grande maioria das vezes, os traficantes são usuários também, e traficam para poder suprir o vício. Dessa forma, de rigor a reforma da sentença absolutória proferida pelo Magistrado de piso, vez que o conjunto probatório é robusto e concatenado, conferindo certeza da conduta criminosa imputada ao acusado." (e-STJ, fls. 235-238) Como se vê, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, instância soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que, no caso, as provas carreadas aos autos, quando analisadas conjuntamente, são suficientes para justificar a condenação do acusado, notadamente pelo fato de as substâncias estarem embaladas de forma típica de traficância e ele trazer consigo dinheiro em espécie em notas trocadas, totalizando R$ 269,00 (sem comprovação da sua origem), bem como por ter confessado a prática do crime, na fase extrajudicial, com riqueza de detalhes. Além disso, conforme apurado, o réu já foi definitivamente condenado por tráfico de drogas cometido no mesmo local (Rua dos Bem-Te-Vis) e com o mesmo modus operandi. Nesse contexto, a alteração do julgado, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria nova análise do acervo fático e probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, tendo em vista a incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: "[...] 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). Omissis. 6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.) "[...] 1. O pedido de desclassificação de consumo pessoal de entorpecentes para tráfico de drogas implica, inevitavelmente, incursão no arcabouço probatório, o que é inadmissível na via eleita, nos termos do que se depreende da leitura da Súmula 7/STJ. 2. Nos moldes delineados na insurgência recursal, almeja a parte que o Superior Tribunal de Justiça substitua as instâncias ordinárias, para emitir novo pronunciamento jurisdicional acerca da subsunção do fato ao tipo penal, e, por fim, altere indevidamente a capitulação realizada pelo acórdão local, soberano no exame das circunstâncias fáticas dispostas nos autos. 3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp n. 1.252.048/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 20/2/2014.) De outra parte, verifica-se que foram apreendidos em poder do acusado 01 pino de cocaína (1,3 gramas) e 02 trouxinhas de crack (0,6 gramas), além de 01 trouxinha de de maconha (3,5 gramas) e que a Corte de origem julgou o art. 42 da Lei de Drogas desfavorável, com base na "natureza variada das drogas, posto que apreendidas maconha, crack e cocaína" (e-STJ, fl. 239). Todavia, observa-se que, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de entorpecente apreendida não se mostra suficiente para ensejar a majoração da basilar, na primeira etapa dos cálculos. Por pertinente, confiram-se os seguintes julgados: "RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício." (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022, grifou-se) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. LESIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE (84,74 G DE CRACK). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. 1. Não obstante a lesividade da droga, a referida quantidade de substância ilícita, apesar de relevante, não se mostra exorbitante a ponto de justificar o recrudescimento da pena-base. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 676.140/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Passo, portanto, ao redimensionamento da sanção. Na primeira fase, permanece a avaliação negativa dos antecedentes, razão pela qual fica a basilar estabelecida em 05 anos e 06 meses de reclusão, mais 550 dias-multa. Na segunda etapa, compensa-se a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Por fim, deixo de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em razão da reincidência, de modo que a pena fica estabelecida definitivamente em 05 anos e 06 meses de reclusão, mais 550 dias-multa. Quanto ao regime inicial para o resgate da sanção, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP, e da Súmula 269/STJ, fica mantido o modo fechado. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de decotar a análise desfavorável do art. 42 da LAD e, em consequência, reduzir a pena definitiva, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS