Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2155315/RS (2024/0243855-0)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE: LEOMAR SIZINANDE
ADVOGADOS: MARIAM AHMAD CHAMS - PR082513
KATLIN DA SILVA PRESTES NUNES - PR093832
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU: RAFAEL KUNS
CORRÉU: LAZARO MUNIS JUNIOR
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LEOMAR SIZINANDE (fls. 922-952), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (fls. 890-891). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação aos artigos 1°, III; 5°, XII, LIV, LVI e LVII; 93, IX, da Constituição da República; art. 489, § 1°, I, II e III, do CPC; arts. 3° e 157 do CPP; Lei n. 12.965; art. 33, §4º, da Lei 11.343. Aponta, preliminarmente, nulidade da decisão que autorizou a quebra de sigilo telefônico, porque trata-se de decisão genérica, que não demonstraram fatos concretos a autorizar a medida, limitando-se a repetir as fórmulas legais; não demonstrou a imprescindibilidade da medida; e não esclarece objetivamente quais os fatos a serem investigados, o que daria amplitude desmedida ao inquérito policial. Por consequência, devem ser consideradas ilícitas todas as outras provas que derivaram/procedam da origem viciosa. Subsidiariamente pleiteia revisão da dosimetria na primeira fase diante do aumento desproporcional operado e ainda os argumentos inválidos no tocante a quantidade das drogas e as circunstâncias do delito, devendo ser decotadas. Na segunda fase aduz que não ficou comprovado o trânsito em julgado da condenação o que a torna inapta para valoração como reincidência. Sendo minorada a pena, deve-se readequar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Com contrarrazões (fls. 1109-1157), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 1165-1166). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 1184/1187). É o relatório. Inicialmente, não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal. Ilustrativamente: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL APRESENTADO EM MESA. INTIMAÇÃO DA DATA DE JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Conforme estabelece o art. 619 do Código de Processo Penal CPP, os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de correção de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contrariedade do decisum embargado. Na espécie, o acórdão embargado não ostenta nenhum dos aludidos vícios. 2. São incabíveis embargos de declaração para que o Superior Tribunal de Justiça STJ enfrente matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal STF. 3. Nos termos do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RISTJ, que disciplina o manejo do agravo regimental em matéria penal, o feito será apresentado em mesa, dispensando, pois, a prévia inclusão em pauta e, consequentemente, a necessidade de intimação da data do julgamento (EDcl no AgRg no REsp 1688309/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 04/09/2019). 4. Observa-se que os embargantes pretendem, em verdade, a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa. 5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.634.077/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/09/2020, DJe de 28/09/2020.) No tocante à aventada nulidade da quebra de sigilo telefônico, cumpre registrar que o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República assegura o sigilo das comunicações telefônicas, de modo que, para que haja o seu afastamento, é imprescindível ordem judicial, devidamente fundamentada, segundo o comando constitucional estabelecido no artigo 93, inciso IX. Na hipótese, a Corte de origem afastou o pleito em referência da forma como segue (e-STJ, fls. 863-865): "1. Preliminar. Nulidade da quebra de sigilo telefônico. É sabido que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XII, estabelece ser inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A Lei nº 9.296/1996, de seu turno, regulamenta tal inviolabilidade estabelecendo a sistemática por meio da qual o Poder Judiciário poderá autorizar a quebra do sigilo da comunicação em questão. Destarte, caso constatado que o acesso ao conteúdo de aparelho celular do investigado se deu por ordem imediata da autoridade policial, sem a supervisão do Poder Judiciário, haverá violação ao ordenamento jurídico. In casu, entretanto, não há qualquer mácula no procedimento adotado. As considerações defensivas ostentam caráter genérico e acadêmico sem incursionar verdadeiramente em qualquer elemento concreto que pudesse acarretar vício processual. A razão para tal tangenciamento do conteúdo decisório é singela, notadamente a ausência de vício jurídico apto a ser reconhecido. Compulsando os autos do inquérito policial, constata-se que, após a prisão em flagrante dos réus, o Ministério Público Federal pugnou ao Poder Judiciário a realização de diligências para avaliar o conteúdo dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos acusados (processo 5000688- 72.2022.4.04.7107/RS, evento 10, REPRESENTACAO_BUSCA1). Diferentemente do que afirmou a defesa, a pretensão não foi exercida de maneira açodada ou sem a demonstração de sua imprescindibilidade. O órgão amparou o pedido: a) nos testemunhos prestados pelos policiais; b) no interrogatório dos flagrados; c) na quantidade e natureza da droga apreendida, a qual foi devidamente atestada em auto de apreensão; d) na existência de documentos falsos na posse dos réus, e; e) existência de adulteração dos sinais identificadores do veículo utilizado na empreitada criminosa. A dinâmica delitiva investigada, a qual envolvia a utilização de "batedores" com o fito de assegurar o sucesso da empreitada, apontava de maneira muito clara que a investigação somente poderia avançar a partir da análise do conteúdo dos smartphones apreendidos na posse dos réus. Aliás, a diligência sobre os celulares deveria interessar especialmente à defesa dos acusados que ora alegam inocência, haja vista que a ausência de contatos telefônicos enfraqueceria sobremaneira a tese ministerial. O Juízo a quo, ao se deparar com o pedido de quebra de sigilo em sede de audiência de custódia, proferiu longa decisão cujo trecho a seguir transcrevo: Do exame da prisão preventiva, liberdade provisória e medidas cautelares. Dispõe o artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal de 1988 que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Em nível infraconstitucional, o artigo 310 do Código de Processo Penal estabelece que cabe ao juiz, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou conceder liberdade provisória. O exame acerca da liberdade provisória deve ter em conta a presença (ou não) dos requisitos e pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, que cuida da prisão preventiva. Não se verificando nenhuma daquelas hipóteses, impõe-se a concessão da liberdade provisória, podendo o juiz aplicar as medidas cautelares do artigo 319 do Código de Processo Penal, se for o caso. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a segregação cautelar tem c o m o requisitos a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, e como pressupostos a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, denotando perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ainda, a decisão de encarceramento deve estar embasada na existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. Por outro lado, o art. 282 do Código de Processo Penal aponta que a imposição de medidas cautelares deve observar a “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais” e a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. E, a teor do § 6º do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 do mesmo Código. Em relação a LAZARO MUNIS JUNIOR No caso concreto, tenho que estão presentes os requisitos da prisão preventiva, uma vez que há prova da materialidade e indícios da autoria do crime, consubstanciados no auto de apreensão e demais documentos que instruem o flagrante (evento 1, P_FLAGRANTE1). Da mesma forma, me parece que estão configurados os pressupostos da segregação cautelar. Primeiramente, observo que LAZARO MUNIS JUNIOR é foragido, ostentando contra si um mandado de prisão preventiva (evento 1, OUT3) pelo crime do art. 33 da Lei de drogas, além de responder por outros crimes, como desobediência (art. 330 do CP), vias de fato e crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (evento 2, CERTANTCRIM1). Essa realidade, aliada à gravidade concreta do fato que ensejou a prisão em flagrante (transporte de aproximadamente 570Kg de maconha), denota evidente risco de reiteração delitiva se mantido o flagrado em liberdade, revelando-se indispensável o encarceramento cautelar para a garantia da ordem pública, na medida em que apenas o cerceamento total da liberdade de locomoção e da comunicação com outros agentes tem o condão de obstar novas práticas criminosas. Ademais, a quantidade de maconha apreendida e o aparente transporte com o suporte de batedor indica a possibilidade de envolvimento com organização criminosa dotada de significativo poder econômico, o que reforça o receio de reiteração delitiva com afronta à ordem pública. Ainda, a condição de foragido de LAZARO MUNIS JUNIOR torna clara a necessidade de sua prisão cautelar para garantia da instrução criminal e da aplicação da lei penal. Finalmente, não há nos autos indicativos de emprego ou trabalho lícito e residência fixa do flagrado. Neste ponto, destaco que, mesmo se houvessem sido trazidos aos autos documentos que demonstrassem a residência e atividade laborativa lícita do flagrado, deve-se observar ser “firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Paciente, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar. Precedentes". (HC 110121, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012). Assim, à vista dos fatos e circunstâncias contemporâneos à prisão em flagrante, vislumbro que o estado de liberdade do flagrado LAZARO MUNIS JUNIOR pode colocar em perigo a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, havendo indicativos concretos de que a prisão preventiva é necessária e adequada à espécie, sem que outras medidas cautelares proporcionem a cautelaridade reclamada no caso. Em relação a RAFAEL KUNS e LEOMAR SIZINANDE Os dois flagrados também apresentam antecedentes criminais: - RAFAEL KUNS é réu na Ação Penal nº 5002503-50.2021.4.04.7104, que tramita na 3ª Vara Federal de Passo Fundo (evento 2, CERTANTCRIM8), já respondeu pelo crime de ameaça, responde ao crime de embriaguez ao volante e é investigado em Inquérito Policial por furto qualificado (evento 2, CERTANTCRIM5), além de responder pelo crime de receptação ( evento 2, CERTANTCRIM9); - LEOMAR SIZINANDE é réu na Ação Penal nº 5030589-34.2021.4.04.7200, que tramita na 1ª Vara Federal de Florianópolis (evento 2, CERTANTCRIM7), possui execução penal tramitando e já foi processado criminalmente por descaminho/contrabando, tráfico de drogas e instalação ou utilização da telecomunicações em desacordo com a lei (evento 2, CERTANTCRIM2). Tendo presente essas condições pessoais e o envolvimento na mesma situação de flagrância referente a LAZARO MUNIS JUNIOR, poder-se-ia cogitar da concessão do mesmo tratamento cautelar recebido por este, com a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Contudo, não obstante entenda que as circunstâncias do flagrante revelem fundada suspeita apta a justificar a homologação, tenho que os elementos de autoria em relação a RAFAEL e LEOMAR necessitam ser aprofundados. Embora haja a indicação de que RAFAEL e LEOMAR atuavam como batedores, essa conclusão decorre exclusivamente da percepção policial de que os flagrados já se conheciam e da relatada presença da mala de LAZARO no veículo em que trafegavam RAFAEL e LEOMAR. Parece-me que esse elementos, caracterizadores, como já dito, da fundada suspeita exigida para a homologação do flagrante, não se mostram suficientes para decretação de medida cautelar revestida da gravidade que a prisão preventiva ostenta. Nesse sentido, tenho que o requisito da autoria, para fins de segregação cautelar, ainda se apresenta insuficientemente delineado. Nada obsta que, com o aprofundamento das investigações, essa percepção seja revista e o próprio cabimento da prisão cautelar venha ser reeaninado. Entretanto, mesmo afastada, neste momento, a prisão preventiva, a natureza do fato, que apresenta gravidade expressiva, e as circunstâncias pessoais dos flagrados reclamam a imposição de medidas cautelares menos gravosas, conforme previsto no art. 319 do Código de Processo Penal, de modo a, sem excessiva invasão em sua esfera de liberdade, minimizar o risco de reiteração delitiva e vinculá-los ao distrito da culpa. Nesse ponto, tenho como necessárias, adequadas e suficientes, nos termos dos artigos 282, 319 e 321, todos do Código de Processo Penal, as seguintes medidas cautelares diversas da prisão: (1) comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar atividades; (2) proibição de se ausentar da comarca, por qualquer período, sem prévia autorização do juízo; (3) pagamento de fiança e cumprimento das obrigações dela decorrentes, consistentes em: a) comparecer perante este Juízo todas as vezes que for intimado para atos da instrução criminal e para eventual julgamento; b) comunicar eventual mudança de residência, se for o caso; c) não se ausentar da cidade de sua residência por mais de 8 (oito) dias sem comunicar ao juízo o lugar onde poderá ser encontrado; (d) não praticar deliberadamente ato de obstrução ao andamento do processo; (e) não resistir injustificadamente a ordem judicial; e f) não praticar novas infrações penais de natureza dolosa. Quanto ao valor da fiança, considerando, à luz dos critérios do art. 326 do Código de Processo Penal, a natureza e as circunstâncias do fato, a pena máxima cominada ao delito, a ausência de elementos concretos acerca das condições pessoais de fortuna e vida pregressa dos flagrados e as circunstâncias indicativas da periculosidade, fixo-a no valor de R$ 12.120,00 (10 salários mínimos) para cada um, nos termos do art. 325, inciso II, do Código de Processo Penal. Do pedido da Autoridade Policial de autorização para acesso aos arquivos existentes nos celulares apreendidos Quanto ao pedido de autorização para acesso aos arquivos existentes nos celulares apreendidos. Primeiramente, há que se ter em conta que a garantia de inviolabilidade da intimidade não é absoluta, podendo ser relativizada em situações como a dos autos, em que sua observância implicaria na possibilidade de permitir a impunidade de criminosos. Assim, e considerando que somente com o acesso aos dados constantes nos mencionados objetos será possível obter novas provas da participação dos investigados em atividades ilícitas, além da participação de terceiros, entre outras informações relevantes ao aprofundamento das investigações, autorizo o acesso aos dados de arquivos eletrônicos, mensagens SMS, e-mails, registros de chamadas efetuadas e recebidas, dados de aplicativos (facebook, whatsapp, etc.), imagens e arquivos de áudio e outros relacionados ou destinados ao cometimento dos crimes em apuração, contidos nos bens apreendidos no Inquérito Policial, conforme representado pela Autoridade Policial (evento 1, P_FLAGRANTE1). Percebe-se que o provimento jurisdicional avaliou não apenas o pedido de extração do conteúdo dos aparelhos telefônicos, mas também a necessidade de segregação cautelar dos réus. A manifestação deve ser lida em sua inteireza, a qual revela a indicação de diversos elementos fáticos aptos a reclamar a medida probatória postulada pelo Ministério Público Federal. O que temos no caso concreto é que a superação do sigilo telefônico se deu à luz de pleito fundamentado do Ministério Público Federal e de decisão idônea proferida pelo Poder Judiciário. Inexiste qualquer vício jurídico a ser reconhecido. Como se vê, o Tribunal a quo destacou que o pedido de quebra de sigilo telefônico requerido pelo Ministério Público foi devidamente fundamentado sendo demonstrada a imprescindibilidade da medida tendo em vista a gravidade da conduta, o modus operandi, a instrução probatória e apontou inclusive o interesse da defesa na diligência para se chegar a verdade real, já que alegaram ser inocentes. Assim, verifico que a decisão judicial que a autorizou encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos aptos a justificar a imposição da medida. Assim, como é cediço, para rever o entendimento da instância anterior, seria imperioso o reexame de fatos e provas, providência obstada em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "DUPLA FACE". CORRUPÇÃO PASSIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INVESTIGAÇÃO. INÍCIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. ATIVIDADE INVESTIGATIVA PRÉVIA. OCORRÊNCIA. MEIOS. EXAURIMENTO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PRODUÇÃO DE PROVAS FORA DO PERÍODO AUTORIZADO. NULIDADE LIMITADA AOS DIAS NÃO ABRANGIDOS PELA DECISÃO. NÃO UTILIZAÇÃO DESSAS PROVAS NA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO DECLARADA. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. DESNECESSIDADE. SUJEIÇÃO À LEI BRASILEIRA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRETENSA AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E DE ELEMENTARES DO TIPO. SÚMULA N. 7/STJ. PENA-BASE. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE MAUS ANTECEDENTES. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO PARANÁ. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento. 2. O Tribunal de origem concluiu que, embora as investigações tenham se iniciado por meio de denúncia anônima, houve a realização de diligências prévias antes que fosse solicitada a quebra dos sigilos telefônicos; e que há provas de materialidade e autoria da corrupção passiva. A revisão desses entendimentos encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. As interceptações realizadas fora do período autorizado não foram utilizadas para a condenação, a qual está lastreada apenas nas provas que se encontravam dentro do escopo e período objetos da decisão judicial que autorizou tais medidas. 4. Não tendo sido sopesados, na sentença condenatória, os dados captados fora do período judicialmente autorizado, não se declara nulidade. Inteligência do art. 563 do Código de Processo Penal. 5. No exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste ilegalidade no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo Juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial para o devido cumprimento da decisão. 6. Evidenciada a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, aquela está sujeita diretamente às leis brasileiras, sendo desnecessária a cooperação jurídica internacional. 7. As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes. 8 A perda do cargo público está devidamente fundamentada porque, in casu, Investigador de Polícia Civil do Estado do Paraná, praticando o crime de corrupção passiva, facilitou o cometimento de outros delitos, deixando de fiscalizar carregamentos e de efetuar prisões em flagrante de motoristas que transportavam cargas ilícitas. 9. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.908.093/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 30/8/2022.) “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DEFLAGRADAS A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA. SÚMULA N. 7/STJ. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. DECRETO CONDENATÓRIO AMPARADO NO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ALTERAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões fáticoprobatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos suficientes para autorizar a interceptação telefônica, razão pela qual não subsiste a alegação de nulidade das interceptações telefônicas em razão de terem sido deflagradas a partir de denúncia anônima. A alteração dessa conclusão esbarra no óbice das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF. [...] 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 862.538/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 04/09/2020.) E do Supremo Tribunal Federal: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. PRORROGAÇÕES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DE TODAS AS CONVERSAS GRAVADAS. DESNECESSIDADE. PERÍCIA DE VOZ. INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE O INTERLOCUTOR. RECURSO IMPROVIDO. I – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser utilizado como sucedâneo da revisão criminal, salvo em situações nas quais se verifique flagrante ilegalidade ou nulidade, o que, a meu sentir, não parece ser o caso dos autos. Precedentes. II – É legítima a prova oriunda de interceptação de comunicação telefônica autorizada judicialmente, de forma fundamentada e com observância dos requisitos legais: i) existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em ilícito penal; ii) único meio disponível para comprovar o fato investigado; iii) o crime investigado deve ser punido com pena mais gravosa que a detenção. III – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que a interceptação de comunicação telefônica seja prorrogada, desde que a ordem seja fundamentada e respeite o prazo legal. Precedentes. IV – Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico podem possuir um modus operandi que revele maior complexidade a justificar sucessivas prorrogações no acompanhamento de diálogos telefônicos entre os integrantes da associação criminosa, possuindo vertentes logísticas, financeiras e hierárquicas. V – Somente é necessária a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub judice. Precedentes. VI – A realização de prova pericial para identificar a voz do interlocutor gravado em interceptação de comunicação telefônica é desnecessária quando o investigado reconhece sua voz em audiência e o número do telefone interceptado é de propriedade e uso particular do próprio investigado. Inteligência do art. 184 do Código de Processo Penal. VII – Recurso Ordinário em habeas corpus improvido." (STF, RHC 128.485/TO, rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe 21/11/2016). Ademais, "a fundamentação per relationem constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões" (REsp 1.443.593/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/6/2015). No mais, constato que embora a defesa questione pontos específicos acerca da decisão que autorizou a interceptação telefônica - notadamente aspectos relativos à violação dos artigos da lei n. 12.965/2014 (fl. 936) - a matéria não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial neste ponto específico. Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. No ponto: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF. III - 'A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade' (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018). Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no AREsp 1721960/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020.) Diante da manutenção da legalidade da quebra do sigilo telefônico, fica prejudicada a análise de exclusão das provas defeituosas por derivação. Do mesmo modo, não merece acolhimento o pedido de redução da pena. A Corte de origem manteve a dosimetria aplicada em primeiro grau sob a seguinte motivação: "[...] Na primeira etapa do cálculo da pena foram consideradas negativas as vetoriais: a) quantidade de entorpecentes (570 Kg de maconha); b) antecedentes, porquanto o réu já sofreu anterior condenação no âmbito do processo nº 5001355-05.2010.40.4.7002 pela prática do crime de contrabando, e, e; c) circunstâncias do crime, pois os réus lançaram mão de veículo de pequeno porte adaptado ao transporte dos entorpecentes, bem como viajaram utilizando "batedor" com o fito de evitar a fiscalização das autoridades. A pena-base restou estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão. A despeito das alegações defensivas, não verifico qualquer impropriedade na fixação da pena-base. Em primeiro lugar, a quantidade de entorpecentes é significativa mesmo em se tratando de substância de menor potencial lesivo como o é a maconha. Os acusados introduziram em território nacional e percorreram 3 (três) estados da federação transportando mais de meia tonelada do produto espúrio. O afastamento da sanção de seu mínimo legal efetivamente se afigurava de rigor. Quanto aos antecedentes criminais, trata-se de questão de índole objetiva e, portanto, não há espaço para maiores digressões. O réu foi condenado pelo crime do art. 334 do CP na data de 29/08/2014 e o trânsito em julgado ocorreu em 10/11/2015 (evento 69, CERTANTCRIM3, Processo nº 5009030-48.2012.4.04.7002). Finalmente, diferentemente do que sustentou a defesa, tenho por adequada a negativação da vetorial circunstâncias do crime. O veículo utilizado para transportar as drogas teve seus bancos retirados com o fito de permitir uma maior carga, bem como contava com aparelho de rádio transceptor para facilitar a comunicação com outros integrantes do grupo. A dinâmica delitiva, envolvendo a utilização de "batedor" ao longo do trajeto rodoviário, também recomenda que a presente vetorial seja considerada em desfavor do acusado. Trata-se de diligência que, embora comum, não é inerente a tal espécie criminal. No que tange ao quantum aplicado a título de aumento decorrente de cada vetorial, considero que a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo foi proporcional e adequada ao caso concreto, porquanto a presença de três vetoriais negativas, uma delas preponderante (quantidade de drogas) ensejou a elevação da pena-base em 02 (dois) anos de reclusão. A pena intermediária atingiu o patamar de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, porquanto o acusado ostenta reincidência criminal. Mais uma vez agiu com o acerto o Juízo a quo. A certidão de antecedentes revela que LEOMAR SIZINADE foi condenado pela prática do crime do art. 70 da Lei nº 4.117/62 por intermédio de provimento jurisdicional transitado em julgado na data de 15/07/2017. Finalmente, na derradeira etapa do cálculo da pena, mantenho incólume a elevação da sanção estabelecida em 1/6 por força da incidência do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Trata-se do menor percentual de aumento possível diante do caráter transnacional da conduta e, portanto, a sentença não merece qualquer reparo no ponto" (e-STJ, fls. 877-878.) A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena- base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020). Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. In casu, a Corte a quo valeu-se dos 570 Kg de maconha para aumento da pena, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, que reconhece a preponderância da natureza e da quantidade de drogas, além de autorizar o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, com base na discricionariedade motivada. Corroboram: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDAAGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A proibição da reformatio in pejus, derivação da regra mais ampla do favor rei, traduz-se na vedação a que, em recurso interposto exclusivamente pelo acusado, se agrave a situação do recorrente, em relação à decisão impugnada, aceita pelo acusador. 2. Contudo, não há falar-se em reformatio in pejus no caso em apreço, em que houve a interposição de recurso ministerial, no qual se pleiteou a reforma da decisão de primeiro grau para agravar a situação do réu e que foi provido para exasperar a pena do acusado. 3. Assim, de acordo com a orientação desta Corte Superior, o recurso de apelação tem efeito devolutivo, de forma que a dosimetria da pena foi amplamente devolvida pelo Parquet, "o que viabiliza a reanálise plena da dosimetria, sendo permitido o agravamento da situação do paciente, o que é o propósito da apelação do Ministério Público" (AgRg no HC n. 416.858/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021). 4. No caso, necessário o restabelecimento da sentença absolutória, uma vez que o acórdão que a reformou não justificou a condenação do agravado em provas suficientes, revelando-se frágil o acervo produzido, insuficiente para a configuração da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes. 5. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 6. No caso em apreço, o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha. Precedentes. 7. Agravo regimental parcialmente provido." (AgRg no REsp n. 1.723.523/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024; destacou-se.) "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. PARTICIPAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO NO DOBRO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 200 KG DE COCAÍNA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado pelo crime de tráfico. Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição do envolvido, pela ausência de prova concreta, ou, subsidiariamente, pela condenação como partícipe, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da elevadíssima quantidade e natureza especialmente deletéria do entorpecente apreendido (200kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 4. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. Para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.920.043/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021; destacou-se.) Seguindo, para fins de individualização da pena, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os fatores de tempo, lugar e modo de execução do crime, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais. Com isso, o refinado modus operandi com a ocultação da droga em veículo de pequeno porte adaptado, equipado com rádio comunicador e ainda contando com veículo "batedor", são circunstâncias mais gravosas a autorizar o recrudescimento da basilar. Ilustrativamente: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. DESVALOR DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, em razão do desvalor da culpabilidade, tendo em vista que o acusado, após a concessão de liberdade provisória com fiança, não foi encontrado nos endereços diligenciados e não comunicou ao juízo eventual mudança de residência (o que resultou na decretação de sua prisão cautelar e na suspensão deste processo por quase quatro anos), denotando uma maior reprovabilidade da conduta. 3. Correta a análise desfavorável das circunstâncias do delito, que se refere à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi. Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, tendo em vista a ocultação da droga dentro de um amplificador de som localizado no interior do veículo, o que denota certa sofisticação no cometimento do crime, de modo a dificultar a atuação dos órgãos de fiscalização e repressão. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.349.945/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023; grifou-se.) Também não há falar em afastamento da reincidência, tendo em vista que os fatos se deram em 21/1/2022 e a Corte de origem apontou que a condenação utilizada para configurar a reincidência transitou em julgado em 15/7/2017, período que não excede o prazo depurador de 5 anos. Para acolher a alegação do recorrente de que não houve comprovação do trânsito em julgado, seria necessário o reexame do conteúdo probatório dos autos, incidindo à hipótese a Súmula 7/STJ. Por fim, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 11.343/06, recrudesceu a pena-base em 2 anos diante das circunstâncias, maus antecedentes e grande quantidade de droga, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS