Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2873616/SP (2025/0074751-3)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: JEAN MARCON TOALHARI
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 70-74) contra a decisão de fls. 61-63, que inadmitiu o recurso especial interposto por JEAN MARCON TOALHARI (e-STJ, fls. 40-47), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ, fls. 23). A Defesa alega que o recurso especial foi indevidamente inadmitido, pois estão presentes os requisitos de admissibilidade, e que a matéria discutida já foi apreciada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Argumenta que o recurso especial não busca o reexame de fatos, mas sim a aplicação do novo entendimento do STF sobre a presunção de porte para consumo pessoal em casos de apreensão de menos de 40 gramas de maconha. No recurso especial inadmitido, aponta violação ao art. 28 da Lei 11.343/06 e art. 386, III e V, do Código de Processo Penal (e-STJ, fls. 54). Sustenta que o acórdão recorrido violou o entendimento do STF sobre a atipicidade da conduta de guardar menos de 40 gramas de maconha para consumo pessoal. Aduz que a conduta de guardar menos de 40 gramas de maconha deve ser considerada atípica, e que a presunção de usuário deve prevalecer. Instado, o recorrido apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 54). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 61), ao que se seguiu a interposição de agravo (e-STJ, fls. 70). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls. 98-103). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Inicialmente, registre-se que se trata de revisão, que busca a reforma do acórdão que o condenou ao cumprimento da pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, de valor unitário mínimo, por infração ao art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/06. No tocante ao pedido de absolvição, a Corte de origem assim ponderou (e-STJ, fls. 23-33): “Como se sabe, é pressuposto do atendimento da revisão criminal que a decisão impugnada seja contrária ao texto expresso da lei penal, ou à evidência dos autos. Bem por isso, se existem elementos probatórios a favor e contra a condenação e se a sentença se funda em alguns deles, não se pode dizer que é contra a evidência dos autos (Curso de Processo Penal, Hélio Tornaghi, vol. 2º, pag. 361), sob pena de se frustrar o instituto da coisa julgada, elemento que dá estabilidade e segurança às sentenças. Vale dizer, a retificação do julgado pela via revisional só se justifica na medida em que a sentença (ou o acórdão) se apresenta manifestamente contrária à prova dos autos. [...] No caso dos autos, então, a decisão condenatória impugnada pela via revisional, não se apresenta manifestamente contrária à prova dos autos, a ponto de justificar e autorizar o afastamento da res judicata. Isso porque, nenhuma prova nova produziu o peticionário em seu favor a ponto de postular a reapreciação daquilo que restou decidido no julgamento da sua apelação. Na verdade, o que se percebe, ao contrário, é que a condenação se fundou em prova suficiente e convincente a propósito da sua responsabilidade no evento criminoso, já que, ao ser ouvido em juízo, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, confessou amplamente a prática do crime, dizendo que traficava, porque enfrentava dificuldades financeiras (registro audiovisual de fls. 187 dos autos principais). Ora, como se sabe, a confissão judicial é elemento importantíssimo de prova, que somente pode ser afastado por circunstâncias excepcionais que tornem duvidoso o seu valor. Se, ao contrário, é segura coerente e sem desmentidos, o que cumpre é dar total valor a essa prova, pois ninguém iria assumir a autoria de um crime se realmente não o tivesse cometido. [...] No caso em análise, a confissão do apelante foi corroborada pelo testemunho do policial civil Luís Augusto Serafim, que após receber diversas denúncias apontando o envolvimento de Jean no tráfico, se dirigiu até a residência dele e confirmou movimentação típica de venda de drogas. Com base nesses indícios, foi possível obter mandado de busca e apreensão e, durante o seu cumprimento, apreendeu as porções de maconha e um celular que continha diversas mensagens relacionadas à venda de entorpecentes (registro audiovisual de fls. 187 dos autos principais). Bem por isso, considerando que o tráfico de drogas é daqueles crimes chamados permanentes, e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto, como no caso dos autos não veio aos autos prova alguma capaz de desconstituir a coisa julgada, principalmente porque toda ela já foi analisada por ocasião do julgamento da apelação e apontou que o peticionário guardava droga para fins de entrega a consumo de terceiros, não há falar em absolvição, nemmesmo se considerado que a quantidade de maconha apreendida é de apenas 6,98g, conforme fls. 94/95 dos autos principais). Afinal, ainda que a quantidade apreendida seja inferior a 40 gramas um dos critérios definidos pelo Col. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659 (Tema 560 de Repercussão Geral) para considerar presumidamente um indivíduo usuário de drogas no caso ficou bem comprovada a traficância, o que impede a absolvição pretendida pela Defesa.[...].” Como se sabe, a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal, fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635.659 (Tema 506), estabeleceu que a posse de até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas cria uma presunção de que o indivíduo é usuário, e não traficante. Contudo, essa presunção não é absoluta, mas sim relativa, o que significa que o fato deve ser avaliado individualmente com base nas circunstâncias específicas de cada caso. De acordo com a tese fixada pelo STF, a autoridade policial não está impedida de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo que a quantidade seja inferior a 40 gramas, desde que haja elementos concretos que indiquem a intenção de comercialização. Por outro lado, a decisão também prevê que quantidades superiores a 40 gramas não excluem automaticamente a possibilidade de o juiz reconhecer a atipicidade da conduta, desde que haja provas suficientes de que a pessoa é apenas usuária. Assim, o limite de 40 gramas funciona como um parâmetro orientador, mas não como uma regra rígida e definitiva. A análise casuística — ou seja, a avaliação individual de cada situação — é essencial para determinar se a conduta se enquadra como porte para consumo pessoal ou tráfico de drogas. Portanto, não há presunção absoluta de que a posse de menos de 40 gramas caracteriza automaticamente um usuário, nem de que quantidades acima disso indicam tráfico. Cada caso deve ser examinado à luz das provas e circunstâncias específicas, respeitando o princípio da presunção relativa estabelecido pelo STF. Confiram-se, a propósito, as teses firmadas no paradigma: "1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento dapresunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” No caso em comento, os policiais confirmaram que foram à residência do agravante e viram a movimentação típica do crime de tráfico de drogas. Ademais, o agravante confessou o tráfico, alegando que estava passando por dificuldades financeiras. Outrossim, consta do acórdão que o celular do agravante continha mensagens relacionadas à venda de substâncias entorpecentes. Destarte, devidamente fundamentada a condenação, a alteração da conclusão demandaria, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). A propósito: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. PROVA TESTEMUNHAL DOS POLICIAIS COMO MEIO VÁLIDO. SÚMULAS 83 E 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Paulo Matheus Ferreira da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que, nos autos de revisão criminal, manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão da reincidência do recorrente e de sua dedicação a atividades criminosas, além de indeferir o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a condenação pelo crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) pode subsidiar o reconhecimento da reincidência para fins de afastamento da minorante do tráfico privilegiado; (ii) avaliar a validade da fundamentação que afastou a minorante com base na dedicação do recorrente a atividades criminosas, utilizando relatos de policiais e o contexto fático; (iii) examinar a possibilidade de revisão do acórdão recorrido em sede de recurso especial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 foi utilizada como fundamento complementar, em conjunto com elementos concretos que indicam a dedicação do recorrente a atividades criminosas, como registros policiais e depoimentos testemunhais. 4. A jurisprudência do STJ reconhece a validade do depoimento de policiais como meio de prova idôneo para demonstrar a prática de atividades criminosas, desde que não haja indícios de parcialidade ou coação, o que não ocorreu no presente caso. 5. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado em elementos concretos extraídos dos autos, como investigações de campo, depoimentos de vizinhos, e relatos consistentes de policiais sobre a mercancia ilícita realizada pelo recorrente. 6. A análise do pleito do recorrente demandaria a reavaliação de provas e fatos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 7. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ sobre o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em casos de reincidência ou dedicação a atividades criminosas, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.” (REsp n. 2.086.054/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS