Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2871645/SP (2025/0072093-9)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: MAURO CESAR SARAIVA
AGRAVANTE: ISNALDO HENRIQUE DA ROCHA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de agravo de MAURO CESAR SARAIVA e ISNALDO HENRIQUE DA ROCHA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 512619-43.2024.8.26.0228. Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4°, I e IV, do Código Penal,, respectivamente, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, e 13 dias-multa; e de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e 10 dias-multa, ambos no regime inicial semiaberto. Recurso de apelação interposto pela acusação foi parcialmente provido. O acórdão ficou assim ementado: "EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A MAJORAÇÃO DAS PENAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Há cinco questões em discussão: (i) saber se é cabível a majoração das bases em maior grau por conta de múltiplas anotações a caracterizar maus antecedentes; (ii) possibilidades de aplicação da atenuante da confissão espontânea para casos de prisão em flagrante ou de compensação parcial o confesso com a dupla reincidência; (iii) aplicação de causa de aumento inerente ao repouso noturno para o furto qualificado; (iv) regime prisional; e (v) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade. 2. Materialidade e autoria delitiva que restaram bem demonstradas, conformadas as partes. Dosagem das penas a merecer reparos. Bases acima do mínimo por conta dos maus antecedentes, utilizada, ainda, uma das qualificadoras como circunstância judicial desfavorável. Precedente. Aplicado o aumento em maior grau, nesta instância, para aquele portador de diversos processos a caracterizar maus antecedentes. Princípio da proporcionalidade e da individualização das penas. Precedentes. 3. Escorreita a aplicação da atenuante da confissão espontânea, ainda que não utilizada pelo julgador para fundamentar a condenação. Prisão em flagrante que não afasta a atenuação da pena. Precedentes do STJ e desta Câmara Criminal. Necessário, contudo, o afastamento da compensação integral com a dupla reincidência. Tema Repetitivo nº 585 do e. Superior Tribunal de Justiça. 4. Descabido o reconhecimento da causa de aumento inerente ao repouso noturno para o furto na sua forma qualificada. Tema nº 1.087 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Regime fechado de rigor, sopesadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, maus antecedentes e reincidência, o que impossibilita, ainda, a substituição por restritivas de direitos. Benefício arredado nesta instância. 6. Recurso parcialmente provido." (fl. 309) Em sede de recurso especial (fls. 330/343), a defesa apontou violação ao art. 59 do CP, porque a pena-base foi exasperada em 1/3 acima do mínimo legal, sem motivação válida. Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 33, §2º, "c", do CP do CP, porque o regime fechado foi aplicado indevidamente vez que o agravante Mauro é primário, condenado por crime sem violência ou grave ameaça, e a pena não excede 4 anos. Por fim, violação ao artigo 44 do CP em razão do indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer a revisão da pena-base para ambos os recorrentes, e estabelecimento de regime aberto e pena restritiva de direitos para Mauro. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 350/356). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) não terem sido devidamente atacados todos os argumentos do aresto; b) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 359/360). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 365/370). Contraminuta do Ministério Público (fls. 376/379). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 403/408). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 59 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO estabeleceu a pena nos seguintes termos do voto do relator: “Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, as penas-bases de ambos foram fixadas 1/3 acima do linde inferior, sopesadas a presença de duas qualificadoras (utilizada uma para tipificar o delito e a outra como circunstância judicial desfavorável) e os maus antecedentes de ambos (Isnaldo fls. 69/79 processo nº 0037370-82.2008.8.26.0050 furto; e Mauro fls. 80/81 processo nº 0022278-11.2001.8.26.0050 furto), partindo-se, assim, de 02 anos e 08 meses de reclusão e 13 dias-multa, no piso, para cada um deles. Destarte, anoto que não houve nesse capítulo qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que se mostraria uma inequívoca afronta ao princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com passagens criminais, praticava outro ilícito como se fosse alguém sem passagem nenhuma, anotado, ainda, que o eventual decurso do prazo depurador de cinco anos do cumprimento da pena ou extinção da punibilidade afasta a reincidência, mas permite a utilização das condenações penais definitivas e anteriores como maus antecedentes no processo de dosimetria da pena (HC nº 296.382/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 18.8.2016; e STF - RE 593818/SC, em sede de repercussão geral). No mais, em havendo duas qualificadoras, possível a utilização de uma delas para tipificar o delito na sua forma mais gravosa e a outra como circunstância judicial desfavorável (STJ: AgRg no AR Esp n. 2.113.232/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, D Je de 27/6/2022). E deste Tribunal de Justiça: Apelações Criminais nºs 1501755-76.2023.8.26.0196, 10ª Câmara de Direito Criminal, rel. Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 30.11. 2023; 1501764-59.2021.8.26.0438, 4ª Câmara de Direito Criminal, rel. Fátima Vilas Boas Cruz, j. 27.11.2023; 1502568-91.2022.8.26.0567, 7ª Câmara de Direito Criminal, rel. Mens de Mello, j. 25.10.2023; e 1503530-13.2022.8.26.0536, 15ª Câmara de Direito Criminal, rel. Christiano Jorge, j. 08.08.2023. Ocorre que, conforme bem apontado pela acusação Isnaldo possui diversos outros processos a configurar maus antecedentes (fls. 69/79 processos nºs (1) 0037370-82.2008.8.26.0050 furto; (2) 0051945-85.2014.8.26.0050 furto; (3) 0071237-03.2007.8.26.0050 furto; (4) 0071598-54.2006.8.26.0050 furto; (5) 0076169-05.2005.8.26.0050 furto; (6) 0082073-59.2012.8.26.0050 furto; (7) 0082137-45.2008.8.26.0050 furto; (8) 0085054-32.2010.8.26.0050 furto; (9) 0092629-52.2014.8.26.0050 roubo; e (10) 0100212-64.2009.8.26.0050 furto). A multiplicidade de apontamentos, no caso dez condenações pretéritas, demonstra maior grau de reprovação ao passado criminoso, a justificar a aplicação da fração de aumento em maior grau, sob pena de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização das penas (Apelações Criminais nºs 1502315-19.2023.8.26.0616, 15ª Câmara de Direito Criminal, rel. Érika Soares de Azevedo Mascarenhas, j. 12.11.2024; e 150004297.2024.8.26.0530, 9ª Câmara de Direito Criminal rel. Ana Lúcia Fernandes Queiroga, j. 31.10.2024), de modo que somada tal circunstância àquela qualificadora considerada como circunstância judicial desfavorável, de rigor que suas penas bases sejam acrescidas da 1/2, partindo-se, assim, de 03 anos de reclusão e 15 dias-multa, no piso. [...]” Em seu recurso o agravante Mauro afirma que "a eleição de fração de 1/3 por duas circunstâncias avaliadas como desfavoráveis é francamente desarrazoada", que não se explicou porque "presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, optou-se pela fração exagerada de 1/3", e ainda que "[n]ão se sabe, pelo texto da decisão, o fundamento da escolha da fração de 1/3 em razão da existência de duas circunstâncias desfavoráveis" (fl. 334/335). Ocorre que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos de RvCr n. 5.608/DF (relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 6/11/2023), decidiu que "que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. A propósito: AgRg no REsp n. 1.966.870/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 18/3/2022; AgRg no AREsp n. 2.084.097/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 3/5/2022)". Portanto, esta Corte Superior estabelece, como regra, dois critérios de incremento da pena-base por circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Na espécie, em havendo duas circunstâncias negativas, como afirmado pelo próprio recorrente, o montante de 1/3 decorreu, então, da soma da fração de 1/6 de cada circunstância negativa. Portanto, o patamar de aumento está dentro dos critérios estabelecidos por este STJ. Vejamos: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/3 EM RAZÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelo crime de roubo, questionando a dosimetria da pena, em especial a exasperação da pena-base e a ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. O habeas corpus foi utilizado como sucedâneo de recurso próprio, pleiteando a revisão da sentença e a redução da pena imposta. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de recurso próprio para revisão da dosimetria da pena; e (ii) se houve ilegalidade flagrante na dosimetria que justifique a concessão de ofício da ordem, notadamente quanto ao reconhecimento e compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, a fim de preservar a finalidade constitucional do writ. Todavia, admite-se a concessão da ordem de ofício em casos de flagrante ilegalidade. 4. No caso, a pena-base foi exasperada em 1/3 em razão de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do crime), o que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, sendo adequada a proporção adotada. 5. Quanto à atenuante da confissão espontânea, a jurisprudência desta Corte entende que é cabível o reconhecimento da atenuante ainda que a confissão seja parcial ou qualificada. Além disso, é pacífica a possibilidade de compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, devendo ser aplicada no caso concreto. 6. Em razão disso, e diante da flagrante ilegalidade verificada, a ordem é concedida de ofício para redimensionar a pena, compensando-se integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, sem alterar o quantum final da pena-base fixada. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA. (HC n. 928.457/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 18/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O TJ, com esteio nos elementos fático-probatórios dos autos, entendeu suficientemente comprovada a prática do delito de associação para o tráfico de drogas. Nesse sentido, o acórdão recorrido ressaltou os depoimentos dos policiais civis que souberam informar detalhes da investigação policial prévia, realizada sobre o recorrente, bem como das circunstâncias fáticas da prisão em flagrante dos acusados. Ainda, do explicitado na sentença, a prática do tráfico de drogas, bem como a parceria entre o recorrente e o corréu para exercício da atividade ilícita eram habituais. A sentença apontou existência de fotos e vídeos do recorrente exibindo tijolos de crack, de conversas reveladoras de que o recorrente recebia a droga da fronteira, purificava-a e depois fornecia a outros traficantes, sendo o corréu encarregado pelo transporte das drogas para os locais de destino. 1.1. Nessas circunstâncias, para se concluir pela não configuração do vínculo associativo estável e permanente entre o recorrente e o corréu e, por consequência, pela absolvição do recorrente do crime de associação para o tráfico, seria imprescindível rever verticalmente as provas dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 desta Corte. 2. Quanto à dosimetria da pena, as basilares dos delitos praticados (tráfico de drogas e associação para o tráfico) foram exasperadas em 1/3 pela presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza e quantidade da droga apreendida, 8, 83kg de crack). Ainda, relativamente ao delito de associação para o tráfico, a sentença consignou aspectos da prática delitiva: "os réus adquiriam entorpecentes do exterior, realizavam o preparo, embalo e marcação e depois forneciam o crack aos traficantes menores, responsáveis pela comercialização aos usuários". 2.1. Nesse contexto, a fração de aumento das penas-bases mostrou-se proporcional e razoável, não havendo ilegalidade a ser reparada por esta Corte Superior. Observa-se que foi utilizado o parâmetro aceito de exasperação de 1/6 sobre a pena mínima dos delitos por cada circunstância judicial desfavorável, resultando na elevação das basilares em 1/3. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.281.377/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.) Quanto ao agravante Isnaldo, verifica-se que foi aplicada a fração de 1/2 para exasperar a pena-base em razão da multiplicidade de maus antecedentes, no caso, constam os "processos nºs (1) 0037370-82.2008.8.26.0050 furto; (2) 0051945-85.2014.8.26.0050 furto; (3) 0071237-03.2007.8.26.0050 furto; (4) 0071598-54.2006.8.26.0050 furto; (5) 0076169-05.2005.8.26.0050 furto; (6) 0082073-59.2012.8.26.0050 furto; (7) 0082137-45.2008.8.26.0050 furto; (8) 0085054-32.2010.8.26.0050 furto; (9) 0092629-52.2014.8.26.0050 roubo; e (10) 0100212-64.2009.8.26.0050 furto)" (fls. 313). Assim, neste caso, também não há que se falar em ilegalidade, vez que é entendimento desta Corte Superior que, em casos de multiplicidade de maus antecedentes, é possível o aumento da pena-base em patamar superior a fração de 1/6 ou 1/8. Vejamos: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial. O agravante pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação do delito de furto qualificado para receptação; (iii) adequação da dosimetria da pena; e (iv) aplicação de regime inicial aberto ou, subsidiariamente, semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a absolvição do recorrente por insuficiência probatória ou a desclassificação do crime de furto para receptação; (ii) analisar a regularidade da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração dos antecedentes e à reincidência; (iii) verificar a adequação do regime inicial de cumprimento de pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal a quo reconhece a prática de furto qualificado, com base em elementos robustos, como o flagrante em posse de um dos bens furtados e os depoimentos testemunhais. Alterar tal conclusão exigiria reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. A condenação por corrupção de menores está em consonância com a Súmula 500/STJ, que dispensa a prova de efetiva corrupção, sendo o delito de natureza formal. 5. Na dosimetria, o aumento da pena-base em 1/2 foi justificado pela multiplicidade de maus antecedentes, com fundamento na jurisprudência desta Corte, que admite fração mais gravosa em casos de condenações múltiplas e distintas. Não há bis in idem na valoração de maus antecedentes na primeira fase e reincidência na segunda, conforme precedentes. 6. O regime inicial fechado foi corretamente aplicado, considerando a pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, além da reincidência e dos maus antecedentes, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. O exame das alegações defensivas encontra óbice no reexame de fatos e provas, inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.646.454/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente, condenado por furto qualificado, questionando a exasperação da pena-base em 1/2 devido ao reconhecimento de três maus antecedentes, além de qualificadoras. A defesa alega que o aumento na primeira fase da dosimetria foi desproporcional, pugnando pela revisão da pena imposta. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar se houve ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal, com o aumento em 1/2 devido à presença de três condenações anteriores por fatos distintos (maus antecedentes) e a aplicação de uma qualificadora na primeira fase da dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a exasperação da pena-base, em fração superior a 1/6, é possível quando devidamente fundamentada, principalmente quando há pluralidade de maus antecedentes, como no presente caso. A existência de três condenações criminais anteriores justifica o aumento da pena-base em fração superior, conforme precedentes desta Corte. 4. O princípio da individualização da pena permite ao julgador, dentro de sua discricionariedade e motivação adequada, ajustar a pena às peculiaridades do caso concreto, observando os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade. 5. Não se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia na dosimetria da pena que justifique a concessão da ordem de ofício, uma vez que o Tribunal de origem justificou adequadamente o aumento em razão dos maus antecedentes, com base em jurisprudência consolidada. 6. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso ordinário, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ, sendo inviável o conhecimento da impetração na presente via processual. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 823.148/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) Portanto, quanto à pena-base, a pretensão recursal esbarra na Súmula n. 83 do STJ, porquanto o entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Além disso, o reexame do conjunto fático-probatório para rediscutir a dosimetria da pena encontra óbice na Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.766.642/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.) Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena do agravante Mauro, verifico a existência de circunstâncias judiciais negativas, o que impede a concessão de regime inicial aberto para cumprimento de pena. No entanto, diante do montante de pena inferior a quatro anos, que se trata de crime sem violência ou grave ameaça, e não sendo o agravante reincidente, entendo não deve ser aplicado regime fechado. Desse modo, e nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, cabe, no caso, a aplicação de regime inicial semiaberto para o agravante Mauro: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "é cabível a imposição do regime inicial semiaberto aos condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, que sejam primários, mas com circunstâncias judiciais desfavoráveis" (AgRg no HC n. 848.045/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.763.266/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, com regime inicial semiaberto. 2. A defesa alega que a imposição do regime semiaberto desconsidera as particularidades do caso concreto e as circunstâncias pessoais do acusado, violando o princípio da dignidade da pessoa humana, e requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial semiaberto é adequado, considerando a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, e se há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida com base na análise desfavorável das circunstâncias judiciais, especialmente a quantidade e diversidade das drogas, justificando o regime semiaberto. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi considerada insuficiente devido à falta de atendimento do pressuposto subjetivo, conforme art. 44, III, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. O regime inicial semiaberto é adequado aos condenados a pena inferior a quatro anos quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer o atendimento do pressuposto subjetivo do art. 44, III, do Código Penal". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 438.993/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2018; STJ, AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2017. (AgRg no HC n. 978.327/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 20/3/2025.) Por fim, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade do agravante Mauro por penas restritivas de direito, entendo não ser recomendável tal substituição em face da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APLICAÇÃO DOS ARTS. 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra a decisão que manteve a fixação de regime inicial semiaberto para cumprimento de pena e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso; (ii) estabelecer se tais circunstâncias impedem a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo que a pena aplicada seja inferior a quatro anos, conforme o art. 33, § 2º, ?b?, e § 3º, do Código Penal. 4. A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não é cabível quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o art. 44, III, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação de regime inicial semiaberto, mesmo que a pena aplicada seja inferior a quatro anos. 2. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, § 2º, "b", e § 3º; art. 44, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.023.011/CE, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 23.8.2024; STJ, AgRg no HC n. 891.440/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 23.4.2024. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.949.115/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA SUBSTÂNCIA, CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CULPABILIDADE DA AGENTE. ELEMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DA RÉ EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. Hipótese em que à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte estadual não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição dos pacientes é medida que se impõe. 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 5. No caso, a pena-base foi exasperada 1 ano e 3 meses de reclusão pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (180g de maconha e 2,44g de Haxixe), circunstâncias do crime (praticado na presença do filho menor) e culpabilidade da agente (o modus operandi em introduzir grande quantidade de drogas em seu aparelho genital). Portanto, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se revela desproporcional o quantum de aumento. 6. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 a 2/3, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 7. In casu, sobrevindo a decisão absolutória pela prática do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, e certificada a primariedade e os bons antecedentes da paciente, impõe-se a aplicação do redutor no grau máximo. 8. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da sanção reclusiva, diante da aferição negativa das circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP). 9. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, III, do CP). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, resultando a pena final em 2 anos e 9 dias de reclusão, mais pagamento de 201 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto. (HC n. 524.610/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe de 15/10/2019.) Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena ao recorrente Mauro. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK