Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2201798/PE (2025/0081353-9)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: VIA EXPRESSA DISTRIBUICAO DE ESTIVAS E CEREAIS LTDA
ADVOGADOS: AUGUSTO CEZAR TENORIO MOURA - PE031572
LEANDRO NOGUEIRA CONSTANTINO - PE053587
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com fulcro na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fls. 297/298): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO PARADIGMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 69. PRECEDENTE DA TURMA AMPLIADA. TEMA VINCULANTE 1.125 DO STJ. COMPENSAÇÃO POSSIBILIDADE. 1. Apelação a desafiar sentença que concedeu a segurança “para afastar, em prol da substituída, a incidência de todo o valor destacado nas notas fiscais a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito da impetrante à repetição do indébito, no que tange aos valores não prescritos. Considerando o que restou decidido no julgamento dos Embargos de Divergência no RESP 1.770.495/RS, a repetição do indébito deve se dar mediante pedido de compensação, sendo vedada a expedição de precatório e/ou RPV, nos termos da Súmula n. 269 do STF (REsp 1918433/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2021, DJe 15/03/2021), bem como vedada a restituição administrativa (STF, Tema 1.262). A repetição do indébito poderá ser feita após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN), com débitos próprios do contribuinte, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com a alteração promovida pela Lei n. 10.637/2002, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 265 (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux).” 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, defendendo a impossibilidade de aplicação do decidido no Tema 69 ao presente caso, pois se trata de ICMS sujeito ao regime de substituição tributária (ICMS-ST). 3. Cinge-se a controvérsia devolvida a este órgão fracionário quanto à possibilidade de se alargar o entendimento firmado no Tema 69, para abarcar os valores devidos de ICMS-ST (Substituição Tributária). 4. No regime de substituição tributária do ICMS, cabe ao responsável eleito pelo pagamento do ICMS, denominado “substituto”, recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e respectivo pagamento do ICMS que incide sobre as operações subsequentes, ou seja, dos chamados “substituídos”. Portanto, cabe ao contribuinte substituto, na saída da mercadoria, destacar o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 5. No julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF decidiu que o ICMS deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. Os embargos de declaração opostos naqueles autos foram apreciados em 13/05/2021, com trânsito em julgado da decisão em 09/09/2021. Naquela assentada, a Corte Suprema modulou os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; ademais, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. 6. A jurisprudência das Primeira e Terceira Turmas, na sua composição ampliada, firmou entendimento no sentido de que o ICMS-ST não é tributo diferente do ICMS, o que diverge apenas é a sistemática de recolhimento, que, no primeiro, se dá por substituição (antecipação do imposto devido na operação final). Aliás, a legislação de regência prevê, para a maioria das operações, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que os valores são repassados à Fazenda Pública e não transitam na contabilidade da empresa que opera no regime de substituição tributária. 7. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: (PROCESSO: 08000558020234058100, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EDVALDO BATISTA DA SILVA JÚNIOR, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2023); (PROCESSO: 08085004020214058300, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/02/2024); (PROCESSO: 08030194620234058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/03/2024) 8. Ressalta-se que, no dia 13/12/2023, a Corte uniformizadora prosseguiu ao julgamento do tema afetado n° 1125 e, na oportunidade, fixou a seguinte tese jurídica: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Ainda que não tenha transitado em julgado o recurso paradigma, é de se aplicar, de imediato, o entendimento vinculante. 9. Outra não é a solução senão reconhecer a impetrante na qualidade de substituído tributário, o direito à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, consequentemente, à compensação dos valores recolhidos a maior, observada a prescrição quinquenal, assim como as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, art. 170-A do CTN, e com aplicação dos valores pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado. 10. Apelação desprovida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados nos termos da seguinte ementa (fls. 298/299). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO SERVEM DE INSTRUMENTO PARA REPETIÇÃO DE ARGUMENTAÇÃO CONTRA O JULGAMENTO DE MÉRITO DA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 2. Nos Embargos, a UNIÃO alega omissão acerca dos limites da compensação tributária. Todavia, apesar do alegado, não verifico nenhuma omissão, erro ou contradição a serem sanados no Acórdão. 3. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão ou contradição no pronunciamento jurisdicional impugnado. 4. A matéria considerada importante foi discutida, de maneira a não necessitar de nenhum outro complemento que possa alterar o resultado do julgamento. Com efeito, não há possibilidade de se reabrir o debate do mérito recursal, pretensão que não encontra guarida da jurisprudência. Não se coaduna a este desiderato a natureza dos embargos de declaração. 5. Por outro lado, é cediço que o julgador não está adstrito a analisar, um a um, todos os fundamentos jurídicos invocados pelos litigantes. Dessa forma, "o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso" (EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N. 1.214.790 - CE). 6. Noutro aspecto, ressalte-se que, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, a mera interposição dos embargos aclaratórios demonstra-se suficiente para prequestionar a matéria. 7. Não se admitem embargos declaratórios com a finalidade de emprestar efeitos modificativos ao julgado quando neste inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material e o embargante se limita a demonstrar seu inconformismo com o que foi decidido. 8. Embargos de declaração improvidos. Nas suas razões, o recorrente aponta violação dos arts. 1.022, II, do CPC e 26-A, § 1º, I, da Lei n. 11.457/2007. Sustenta, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional, em virtude de o Tribunal de origem não ter se manifestado sobre as questões levantadas nos embargos de declaração e que são relevantes para o deslinde da controvérsia, referente à impossibilidade de compensação cruzada em período anterior à utilização do eSocial. Quanto ao mérito, afirma que a compensação cruzada não pode ser admitida para períodos anteriores à utilização do eSocial, conforme vedação prevista no art. 26-A, § 1º, I, da Lei nº 11.457/2007, pois resultaria em lesão ao erário público. Contrarrazões apresentadas às fls. 295/304. Passo a decidir. O recurso especial origina-se de mandado de segurança no qual se busca o reconhecimento do direito do contribuinte de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e do direito de repetição do indébito correspondente aos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 5 (cinco) anos, cuja segurança foi concedida no primeiro grau de jurisdição. O TRF da 5ª Região, ao examinar a apelação fazendária e a remessa oficial, negou-lhes provimento, adotando a seguinte fundamentação no que se refere à compensação cruzada (e-STJ fl. 231): Outra não é a solução senão reconhecer a impetrante na qualidade de substituído tributário, o direito à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, consequentemente, à compensação dos valores recolhidos a maior, observada a prescrição quinquenal, assim como as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, art. 170-A do CTN, e com aplicação dos valores pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado. Pois bem. No que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, no intuito de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou para correção de eventual erro material: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Especificamente quanto à hipótese do inciso II, a novel legislação processual definiu como omissão as seguintes situações: (i) deixar de se manifestar sobre tese firmada em sede de recursos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, e (ii) incorra a decisão judicial em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1º, do CPC/2015. Esse dispositivo, por sua vez, trata dos casos em que a decisão judicial carece de fundamentação. Vejamos: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da questão. No presente caso, a insurgência da recorrente se amolda à hipótese elencada no inciso IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015, visto que a Corte de origem não exprimiu juízo de valor sobre a utilização da compensação cruzada no que diz respeito aos créditos anteriores e/ou posteriores à utilização do eSocial, consoante disposto na Lei n. 13.670/2018. Ademais, verifica-se que o tema foi submetido à apreciação do Tribunal de origem, conforme se extrai do seguinte trecho dos embargos de declaração opostos pela parte insurgente (e-STJ fl. 188): Cabe pontuar a necessária ressalva quanto ao fato de que eventual crédito de todo o período postulado não pode ser compensado com qualquer tributo administrado pela RFB. (...) Portanto, a compensação tributária unificada ou "cruzada", nos termos da Lei n.º 13.670/2018, isto é, envolvendo créditos previdenciários e fazendários, será aplicável somente às compensações de contribuições apuradas por meio do sistema. eSocial. Não se aplica, pois, a débitos e créditos de períodos de apuração anteriores à utilização do eSocial. Logo, estando configurada a negativa de prestação jurisdicional, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, a fim de que o vício seja sanado pela Corte a quo, ficando prejudicadas as demais questões discutidas no apelo raro. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. ACOLHIDA EM PARTE NA DECISÃO RECORRIDA. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA OMITIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Quanto à alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC apresentada pela recorrente, ora agravada, nas razões do recurso especial, verifica-se que a decisão hostilizada foi clara e precisa ao concluir, após análise dos autos, que o Tribunal de origem incorreu em negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que deixou de se manifestar acerca de pontos relevantes para a solução da controvérsia e apresentados pela parte agravada em sede de embargos de declaração. 2. Os trechos do acórdão do Tribunal de origem apresentados nas razões desse agravo interno não são suficientes para suprir as omissões arguidas pela recorrente, ora agravada, em sede de recurso especial. 3. Nessas circunstâncias, a outra conclusão não se chega senão a de que os autos devem retornar ao Juízo a quo para novo julgamento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.801.878/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 7/10/2021). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO JULGADOS PROCEDENTES. DETERMINAÇÃO DE PENHORA PARCIAL SOBRE IMÓVEL. PRESERVAÇÃO DA MEAÇÃO DO CÔNJUGE. INDIVISIBILIDADE DO BEM ARGUIDA PELO EXEQUENTE. OMISSÃO CARACTERIZADA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC DE 2015. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional (CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado, deixou de se manifestar sobre a indivisibilidade do imóvel penhorado, de modo a não comportar a alienação judicial da fração ideal de 50%, correspondente à meação do cônjuge que não participou do negócio jurídico que gerou o título executivo, mas apenas da integralidade do bem, com a reserva do valor correspondente à meação. Configuração de omissão relevante. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.683.696/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 30/6/2021). Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, determinando o retorno dos autos, ao Tribunal de origem, para reapreciação dos embargos de declaração opostos pela ora recorrente e saneamento do vício de integração ora identificado. Publique-se. Intimem-se Relator
GURGEL DE FARIA