Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2836474/RJ (2024/0483643-5)
RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
AGRAVANTE: SPE JOSE HIGINO INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA
AGRAVANTE: CONSTRUTORA SANTA CECÍLIA DO RIO DE JANEIRO LTDA
ADVOGADO: KARIN AFFONSO VOLKART - RJ134722
AGRAVADO: PRIMEIRO TIME INFORMATICA LTDA
ADVOGADO: PAULA DE OLIVEIRA MARINHO ALVES DE MENEZES - RJ097902
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SPE José Higino Incorporadora e Construtora Ltda. e Construtora Santa Cecília do Rio de Janeiro Ltda. contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 687): APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. RESPONSABILIDADE PELA DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Relação de consumo. 2. Caracterizado o dano pela perda de uma chance. 3. Restou demonstrado que houve a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ilícito praticado. Não se trata de mera expectativa de realização do negócio jurídico de venda do imóvel adquirido na planta, mas de negociação que chegou a ser iniciada e, posteriormente, houve o distrato em razão da existência do gravame pendente por culpa da parte ré. 4. Houve a demonstração do dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, diante da desistência da conclusão do negócio pela parte compradora. 5. “Reconhecida a culpa do promitente vendedor no atraso da entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos e devem corresponder à média do aluguel que o comprador deixaria de pagar” (AgInt no REsp 1.723.050/RJ, Relator o Ministro Lázaro Guimarães, Desembargador Convocado do TRF 5ª Região, DJe de 26/9/2018). 6. Sentença que deu correta solução ao litígio. 7. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. Os embargos de declaração opostos pela PRIMEIRO TIME INFORMÁTICA LTDA - EPP foram acolhidos em razão da constatação de erro material, determinando-se que onde constava “dano moral “, no tocante ao desfazimento do negócio entre a parte autora e terceiro, constasse “dano material”, sem efeitos modificativos substanciais. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 371 do Código de Processo Civil (CPC) e o art. 489, § 1º, IV, do CPC. Sustenta que não houve prova da certeza da chance perdida, pois a recorrida não teria demonstrado, de forma efetiva, que a negociação de venda do imóvel não se realizou por conta do gravame (hipoteca) e do atraso na baixa, invocando” error in iudicando” na apreciação da prova e ofensa ao art. 371 do CPC. Defende, ademais, que a decisão não teria enfrentado todos os argumentos capazes de infirmar sua conclusão, em violação do art. 489, § 1º, IV, do CPC. Argumenta, ainda, a inexistência de dano material referente ao reembolso da comissão de corretagem, porque a recorrida teria contratado corretor e avançado em negociação ciente do gravame registrado na matrícula, pleiteando a exclusão dessa condenação. Aduz que não pretende rediscutir prova, mas apontar equivocada interpretação do conjunto probatório, pugnando pelo afastamento do óbice da Súmula 7/STJ. Contrarrazões na qual a parte recorrida alega que o recurso é inadmissível por ausência de prequestionamento das alegadas violações, falta de demonstração da relevância das questões de direito federal e incidência dos enunciados 7 e 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, defende a manutenção das condenações por perda de uma chance e por danos materiais, destacando robusto acervo probatório e que o capítulo dos lucros cessantes não foi impugnado pelos recorrentes, encontrando-se transitado. A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo, o qual foi devidamente impugnado. Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial. O recurso não prospera. Originariamente, a autora ajuizou ação de reparação de danos em face das rés, alegando atraso de 1 ano e 7 meses na entrega de imóvel adquirido na planta e demora na baixa do gravame hipotecário apesar da quitação à vista, o que teria frustrado venda anteriormente ajustada e o atraso na entrega impedido a locação no período, além de gerar pagamento de comissão de corretagem por contrato desfeito e outras perdas. Pleiteou indenização por perda de uma chance, lucros cessantes, danos materiais e danos morais. A sentença julgou procedentes em parte os pedidos para: a) condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de R$ 185.454,54 a título de perda de uma chance, com correção e juros; b) condenar ao pagamento de lucros cessantes, fixados em 0,5% sobre o valor de mercado do imóvel, desde o término do prazo contratual acrescido da tolerância de 90 dias até a entrega efetiva, a apurar-se em liquidação; c) condenar ao pagamento de R$ 20.000,00 a título de danos materiais (comissão de corretagem), com correção e juros. Rejeitou o dano moral. Em embargos de declaração, ajustou-se o marco inicial dos juros de 1% ao mês a partir da citação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da parte ré, mantendo a condenação por perda de uma chance e por lucros cessantes, reconhecendo a relação de consumo, o atraso e a pendência indevida de gravame sobre o imóvel quitado, com base em elementos probatórios como o instrumento de promessa de compra e venda, pagamento de sinal, e-mails e distrato, concluindo pela existência de dano real, atual e certo dentro de juízo de probabilidade, e pela presunção de lucros cessantes conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em embargos de declaração, acolheu erro material para constar “dano material” onde constava “dano moral”, sem efeitos modificativos substanciais. Na decisão de admissibilidade, o Vice-Presidente do Tribunal de origem entendeu não configurada violação do art. 489, § 1º, do CPC e que a pretensão recursal demandaria reexame do conjunto fático-probatório, aplicando os enunciados 7 e 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inadmitiu o recurso especial. A controvérsia posta no especial repousa em alegada ofensa aos arts. 371 e 489, § 1º, IV, do CPC, para afastar as condenações por perda de uma chance e por danos materiais, sob o rótulo de “error in iudicando“ e falta de enfrentamento de argumentos. Inicialmente, verifico que não merece prosperar o recurso especial interposto, por suposta violação ao artigo 489, § 1º, IV, do CPC, sob a alegação de que “o art. 489 do CPC, o qual, em seu inciso IV, do § 3º, impõe ao julgador apreciar todos os argumentos deduzidos pelas partes”. O acórdão estadual examinou as teses e fundamentou a aplicação da teoria da perda de uma chance ao caso concreto, descrevendo os elementos de convicção e sua aderência aos critérios jurisprudenciais, além de reafirmar a presunção dos lucros cessantes e a responsabilidade pelas despesas comprovadamente suportadas com a comissão de corretagem. Nessa linha, a distinção entre decisão contrária aos interesses da parte e ausência de fundamentação afasta a alegação de negativa de prestação jurisdicional, conforme jurisprudência da Corte Superior, incidindo, no ponto, o entendimento consolidado de que não se vislumbra pertinência na alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando a decisão é fundamentada e resolve a controvérsia. Neste sentido; “ Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489, §1º, do CPC/15. ” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.047.863/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 10/10/2017.) No caso em questão, o acórdão abordou as questões apresentadas pela parte de forma suficiente a formar e demonstrar seu convencimento, de modo que não houve violação alguma ao dispositivo do art. 489, §1º, IV, do Código de Processo Civil indicado. No que concerne a violação ao art. 371 do CPC em razão da ausência de prova que caberia a parte autora, observo que o Tribunal de origem se manifestou expressamente, nos seguintes termos quanto a comprovação da alegada perda de uma chance (fls. 691 - 695): A teoria da perda de uma chance, de origem francesa (la perte d'une chance), trata-se de indenizar uma oportunidade de ganho que deixou de ser experimentada por uma conduta lesiva, ou seja, quando a ação ou omissão de alguém elimina a oportunidade de outrem, que se encontrava na situação de, provavelmente, obter uma vantagem ou evitar um prejuízo. Trata-se, com efeito, de um dano de difícil verificação, uma vez que é necessário a comprovação de que a chance que se alega perdida pela vítima seria muito provável de se alcançar se não fosse a conduta do agente que violou a expectativa. Não basta uma mera probabilidade, devendo ser apresentada uma séria e real chance de obtenção do resultado vantajoso, uma situação que possivelmente aconteceria caso a conduta do agente violador não existisse. No caso em análise, entendo que restou demonstrado que houve a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ilícito praticado. Com efeito, não se trata de mera expectativa de realização do negócio jurídico de venda do imóvel adquirido na planta, mas de negociação que chegou a ser iniciada e, posteriormente, houve o distrato em razão da existência do gravame pendente. Houve, efetivamente, a assinatura do instrumento de promessa de compra e venda (indexador 000082), com o pagamento do sinal pelo terceiro comprador. Vale pontuar, ainda, que há comprovação acerca da real intenção dos promitentes compradores em concluir o negócio, conforme se depreende do seguinte e-mail: (...) Outrossim, a parte autora colacionou indícios suficientes aos autos dando conta de que o distrato foi realizado em razão do atraso na efetivação do negócio, em razão da pendência de gravame sobre o imóvel, que se mostrou indevida, considerando que já havia sido realizado o pagamento integral. Houve a demonstração do dano real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, diante da desistência da conclusão do negócio pela parte compradora. Restou também efetivamente caracterizado a impossibilidade de obtenção de situação mais vantajosa pela parte que, inclusive, demorou mais 11 meses para vender o imóvel e que, durante esse tempo, se viu sem a oportunidade de ter disponível em seu caixa o valor R$ 1.160.000,00 (um milhão, cento e sessenta mil reais) – preço da primeira venda. Não merece acolhimento, portanto, a tese defendida pela parte ré. A sentença por sua vez ao examinar o quadro fático assim fundamentou a procedência do pleito (fl.242): No caso em tela foi perdida a oportunidade de receber R$ 160.000,00 a mais na primeira venda (frustrada pelo atraso na entrega e hipoteca do bem, por culpa exclusiva dos demandados), devido a mora das rés e ao gravame contido no imóvel. Além disso, a autora também perdeu a oportunidade de dispor de R$ 1.160.000,00 (um milhão, cento e sessenta mil reais) durante quase 01 ano. De modo que a indenização deve ser fixada de acordo com a extensão do dano (CC,944): R$ 160.000,00 dividido por 2, já que havia chance da compradora fechar ou não fechar o negócio, ainda que o imóvel tivesse sido entregue na data correta sem o gravame da hipoteca, pois as pessoas podem desistir do negócio a qualquer momento, perfazendo o valor de R$ 80.000,00. Além disso, tendo em vista, ainda, que a autora demorou mais 11 meses para vender o imóvel, e que nesse interregno de tempo, uma chance de venda por mês durante 11 meses é razoável, deve ser fixada a indenização considerando o valor total do imóvel (R$ 1.160.000,00) dividido por 11 meses, totalizando a indenização por perda de uma chance sob os dois aspectos o valor de R$ 185.454,54(cento e oitenta e cinco mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos). Como assentado na sentença e no acórdão impugnado, não se trata de uma mera expectativa, mas sim de hipótese real, uma vez que houve a contratação de serviços de venda imobiliária, foi celebrada promessa de compra e venda com terceiro, houve o pagamento de taxa de corretagem e depois o distrato. A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. E CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. SORTEIO. PROMOÇÃO PUBLICITÁRIA. VIOLAÇÃO DE DEVER CONTRATUAL. PERDA DE UMA CHANCE. 1. A recorrente recebeu bilhete para participar de sorteio em razão de compras efetuadas em hipermercado. Neste constava "você concorre a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas." Foi sorteada e, ao comparecer para receber o prêmio, obteve apenas um vale-compras, tomando, então, conhecimento de que, segundo o regulamento, as casas seriam sorteadas àqueles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, já tinha ocorrido, sem a sua participação. As trinta casas já haviam sido sorteadas entre os demais participantes. 2. Violação do dever contratual, previsto no regulamento, de comunicação à autora de que fora uma das contempladas no primeiro sorteio e de que receberia um segundo bilhete, com novo número, para concorrer às casas em novo sorteio. Fato incontroverso, reconhecido pelo acórdão recorrido, de que a falta de comunicação a cargo dos recorridos a impediu de participar do segundo sorteio e, portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas. 3. A circunstância de a participação no sorteio não ter sido diretamente remunerada pelos consumidores, sendo contrapartida à aquisição de produtos no hipermercado, não exime os promotores do evento do dever de cumprir o regulamento da promoção, ao qual se vincularam. 4. Dano material que, na espécie, não corresponde ao valor de uma das trinta casas sorteadas, mas à perda da chance, no caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado. 5. Ausência de publicidade enganosa ou fraude a justificar indenização por dano moral. O hipermercado sorteou as trinta casas prometidas entre os participantes, faltando apenas com o dever contratual de informar, a tempo, a autora do segundo sorteio. Não é conseqüência inerente a qualquer dano material a existência de dano moral indenizável. Não foram descritas nos autos consequências extrapatrimoniais passíveis de indenização em decorrência do aborrecimento de se ver a autora privada de participar do segundo sorteio. 6. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no Ag n. 1.196.957/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 10/4/2012, DJe de 18/4/2012.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPETIÇÃO AUTOMOBILÍSTICA. ACIDENTE ENVOLVENDO PILOTO. OMISSÃO DE SOCORRO. AUSÊNCIA DE ENVIO DE AMBULÂNCIA E EQUIPE MÉDICA PRESENTES NO LOCAL. FALTA COM DEVER DE CUIDADO. NEGLIGÊNCIA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICABILIDADE. 1. Ação de indenização por danos morais, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 17/7/2023 e concluso ao gabinete em 16/11/2023. 2. O propósito recursal é decidir se há responsabilidade civil da empresa organizadora de competição automobilística por deixar de prestar socorro a piloto que sofreu acidente durante o percurso e morreu afogado, após certo período submerso. 3. A organizadora de competição automobilística, que dispõe de ambulâncias com equipe médica e deixa de enviá-las para socorrer piloto participante que sofreu acidente durante o percurso, pratica ato ilícito pela falta do dever de cuidado esperado, resultando em dano moral, ao frustrar a legítima expectativa de assistência e causar profundo sofrimento e desamparo. 4. De acordo com a teoria da perda de uma chance, a expectativa ou a chance de alcançar um resultado ou de evitar um prejuízo é um bem que merece proteção jurídica e deve, por isso, ser indenizado. Assim, a simples privação indevida da chance de cura ou sobrevivência é passível de ser reparada. Precedentes. 5. O nexo causal que autoriza a responsabilidade pela aplicação da teoria da perda de uma chance é aquele entre a conduta omissiva ou comissiva do agente e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final. Precedentes. 6. Hipótese em que existia chance séria e concreta de que a recorrida, se tivesse enviado a ambulância ao local do acidente de forma imediata, teria conseguido promover o resgate em menor tempo e prestar assistência médica, aumentando significativamente as chances de sobrevida do piloto (marido da recorrente). 7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial e condenar a recorrida a pagar à recorrente o valor de R$ 30.000,00, a título de danos morais. (REsp n. 2.108.182/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 19/4/2024.) Pretende a agravante o provimento do recurso para afastar a indenização a título de dano material, em razão da aplicação da teoria da perda de uma chance, ou seja, "ao pagamento de R$ 185.454,54 a título de perda de uma chance, com correção e juros", bem como "condenar ao pagamento de R$ 20.000,00 a título de danos materiais (comissão de corretagem),". Em suas razões de recurso especial a agravante alega error in judicando da Corte estadual alegando que não foi provada a certeza da chance perdida; que a teoria teria sido aplicada de forma equivocada, pois seria "mera expectativa de aferição de lucro baseada em venda hipotética", que o acórdão " recorrido não foi capaz de constatar que de fato, a Recorrida, não demonstrou de forma efetiva a certeza daquele negócio a ser entabulado, porque, não trouxe aos autos nenhum documento v. g. promessa de compra e venda, ou outro título incontestável, que demonstrasse de forma cabal que o negócio não se realizou em decorrência daquele empecilho decorrente da demora em relação à baixa de gravame – penhora – existente na matrícula do imóvel junto ao RGI” (fl. 748), bem como que como havia "gravame registrado junto àquela matrícula, por certo que não poderia a parte Autora, ora Recorrente, entabular qualquer negociação objetivando a venda do imóvel, porque, certamente aquele gravame era impeditivo da concretização do negócio, tendo obrado, por conta própria com imprudência ao tentar negociar aquela unidade imobiliária e, agora, nesta ação, alegar que a transação não se deu por culpa das Recorrentes, quando sabia, de antemão, que o gravame ensejaria a frustração de qualquer negociação daquela unidade.” (fl. 749). O que se extrai das razões do especial é a pretensão de infirmar o juízo formado pelas instâncias ordinárias sobre fatos e provas: existência de negociação e distrato por conta de gravame pendente; atraso na entrega e baixa da hipoteca apesar da quitação; pagamento de comissão por contrato desfeito e imputação de responsabilidade às rés. Para afastar a perda de uma chance e o dano material, seria necessário reapreciar o conjunto fático – probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ, pois envolve reanálise fático-probatória soberanamente apreciada pelo Tribunal local. O discurso de “interpretação equivocada da prova” não altera o nítido intento revisional do conjunto probatório em discussão de direito. A tese relativa à inexistência de dano material (comissão de corretagem) também depende de reapreciação dos fatos apurados, porque se funda na dinâmica concreta da negociação frustrada e na causa do distrato, elementos já valorados pela instância ordinária. Em face do exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da justiça gratuita. Intimem-se. Relator
MARIA ISABEL GALLOTTI