Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no AREsp 2858433/ES (2025/0050615-7)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: KESLEY ALVES DOS SANTOS
ADVOGADOS: LUDMILLA COIMBRA MARTINELLI - ES028210
RHAMON FREITAS CORADI - ES034376
IZABELA CRISTINA DE OLIVEIRA MATTOS - ES038284
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO KESLEY ALVES DOS SANTOS agrava de decisão da Presidência desta Corte Superior que não conheceu do agravo com base na Súmula n. 182 do STJ. O agravante foi condenado a 7 anos de reclusão mais multa, no regime inicial semiaberto, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 14, caput, da Lei n. 10.826/2003. No regimental, a defesa sustenta que os motivos de inadmissão do recurso especial foram devidamente infirmados e postula o conhecimento do pleito. Requer seja reconsiderada a decisão ou submetido o feito ao órgão colegiado, para que conheça do agravo e dê provimento ao recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Juízo de retratação Na hipótese, observo assistir razão à defesa quanto à efetiva impugnação das razões da negativa de seguimento do recurso especial, motivo pelo qual reconsidero a decisão de fls. 486-487. II. Busca pessoal Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022) Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409). No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal: (a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022) Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". III. O caso dos autos O Tribunal de origem rejeitou a preliminar pelos seguintes fundamentos (fl. 369, grifei): Digo isso, porque conforme se depreende dos autos, especialmente da denúncia apresentada pelo órgão ministerial e dos depoimentos prestados pelos agentes públicos na fase inquisitiva, policiais militares por volta das 22:00 horas estavam fazendo patrulhamento de rotina no local conhecido por Mangue Seco, no bairro Porto Novo, no município de Cariacica, localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o acusado na entrada do “Beco da Orla”, que trazia consigo uma sacola, ocasião em que notou a presença policial, dispensou a sacola e fugiu para o beco, pulando muros e quintais. Verifico, ainda, que o apelante é conhecido da polícia militar, por seu envolvimento com o tráfico de drogas da região, sendo conhecido pelo apelido de “Mamute”. Assim, diante do contexto em que os fatos ocorreram e, amparados por fundadas razões, os militares o perseguiram, sem perdê-lo de vista e o abordaram, encontrando com o réu certa quantia em espécie (R$ 189,00), bem como recolheram a sacola por ele dispensada, na qual haviam 33 (trinta e três) pedras de crack, 16 (dezesseis) pinos de cocaína, 14 (quatorze) buchas de maconha, 03 (três) pedras maiores de crack pesando aproximadamente 180g (cento e oitenta gramas), 03 (três) munições calibre.38 intactas. Desse modo, nenhuma irregularidade cometeram os policiais militares, uma vez que agiram conforme o disposto no § 2º, do art. 240, do CPP, que dispõe que poderá ser realizada a busca pessoal “quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo” objetos ilícitos, como no caso dos autos. No caso, os autos evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que o acusado dispensou uma sacola e empreendeu fuga repentinamente ao avistar a guarnição policial. Com efeito, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado: [...] 8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas. 9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial - ressalvadas as hipóteses de "prestar socorro" ou "desastre" -, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver "fundadas razões" prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. 10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva. 11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade. 12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). 13. Ademais, também não se trata de mera "suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir" ou classificação subjetiva de "certa reação ou expressão corporal como nervosa", o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural. 14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um "especial escrutínio" sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): "O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio". 15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência - interna e externa -, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos. 16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos. 17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP. 18. Ordem denegada. IV. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 O Tribunal de origem negou a incidência do privilégio previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (fl. 370, grifei): Como bem ressaltou a MM.ª Juíza ao proferir a sentença e não reconhecer o tráfico privilegiado (fl. 148) “há julgados recentes, de ambas as turmas do C. Supremo Tribunal Federal, e do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido que a existência de ações penais em curso, conjugada com as circunstâncias concretas, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. Tal entendimento é unânime também no âmbito do Eg. Tribunal de Justiça”. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei Federal. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ª T., DJe 20/6/2011). Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidas, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas. No caso, as instâncias de origem entenderam pela não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando a existência de ações penais em trâmite contra si. A respeito do tema, saliento que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 18/8/2022) – submetido ao rito dos recursos repetitivos –, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (destaquei). O Supremo Tribunal Federal possui idêntica compreensão acerca da matéria. Exemplificativamente: [...] PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, Rel. Ministro Marco Aurélio, 1ª T., DJe 9/3/2020) Além disso, considero que os fundamentos exarados não se mostram idôneos para afastar a causa de diminuição de pena, pois, consoante já assentado na jurisprudência desta Corte Superior, a menção a condenação por fato posterior, com o intuito de negar a aplicação da minorante, "constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 1º/7/2022). Ressalte-se que a primariedade do acusado foi atestada pelas instâncias ordinárias, tanto que a pena-base não foi aumentada em razão de maus antecedentes e não houve reconhecimento da agravante da reincidência. Diante desse cenário, não identifico motivos bastantes para negar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consequentemente, deve ser provido o recurso a fim de aplicar o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Na espécie, por se tratar de quantidade de droga não expressiva, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo (2/3). Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via recursal. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pela instância de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. V. Nova dosimetria Deve ser realizada a nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausente agravante e, embora reconhecida a confissão espontânea, a atenuante não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo. Na terceira fase, aplico o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e diminuo a pena em 2/3. Consequentemente, fixo a reprimenda do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Reconhecido o concurso material, fica a sanção definitiva estabelecida em 3 anos e 8 meses de reclusão e 170 dias-multa. VI. Regime e substituição da pena Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Pelas mesmas razões anteriormente expostas, não vejo como concluir que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra, no caso, medida socialmente recomendável, motivo pelo qual deve ser provido também nesse ponto, para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade imposta ao acusado por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. VII. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento parcial ao recurso especial a fim de: a) reconhecer a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e aplicá-la na fração de 2/3; b) reduzir a reprimenda do réu para 3 anos e 8 meses reclusão e pagamento de 176 dias-multa; d) fixar o regime aberto de cumprimento de pena; e e) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ