Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2086496/DF (2023/0253155-5)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: DARLY PAULA DA SILVA OLIVEIRA
ADVOGADO: FABIANNE DE OLIVEIRA PEREIRA - DF050787
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
RECORRIDO: KELVEN NUNES DE SOUZA
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ALINE DE FREITAS AMORIM - DF062373
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Informam os autos que Kelven Nunes de Souza foi condenado, em primeiro grau, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, além de 3 meses de detenção, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e falsa identidade (fls. 867-907). Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da defesa, reduzindo a pena do crime de tráfico para 4 anos de reclusão e alterando o regime de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto (fls. 1090-1176). Nas razões do recurso especial (fls. 1235-1243), interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, o Ministério Público sustenta a violação aos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, III, ambos do Código Penal, alegando que, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no mais gravoso, qual seja, o semiaberto. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja reformado o acórdão e fixado o regime prisional inicial semiaberto ao réu Kelven Nunes de Souza. O recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior (fls. 1259-1261). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento do recurso (fls. 1277-1307). É o relatório. DECIDO. O Tribunal de origem abrandou o regime prisional para o semiaberto com base nos fundamentos expostos a seguir (fl.1153-1166): "No caso, ficou patente que os policiais realizaram investigações anteriores, logrando apurar que KELVEN estava auxiliando grupo formado na Chaparral, na distribuição ilícita de drogas. O apelante foi visto entregando algo para uma pessoa, em um estacionamento próximo de sua residência, recebendo outra coisa em troca. Mais tarde foi preso quando estava na companhia de Pablo, na residência de quem foram encontradas droga e apetrechos típicos de tráfico. Por fim, em sua residência, foi apreendida grande quantidade de droga, boa parte dela escondida no forro de PVC da cozinha. Todas essas circunstâncias indicam sem dúvida alguma que as mais de quinhentas gramas de maconha e as quarenta e quatro gramas de cocaína encontradas na residência de KELVEN seriam destinadas ao tráfico e não ao mero uso. [...] Do Regime Considerando que para o crime de tráfico, foi considerada apenas uma circunstância judicial em desfavor do apelante, sendo a pena reduzida para 4 (quatro) anos de reclusão, fixo para seu cumprimento, bem como para a pena de detenção o regime aberto. A análise negativa de uma circunstância judicia impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, segundo se pode verificar do seguinte julgado:" Contudo, conforme o disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena pressupõe não só a análise do quantitativo de pena, mas também das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Nos crimes de tráfico de drogas, as particularidades do caso concreto, como a natureza, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos, permanecem relevantes na individualização da pena. Nessa linha, o acórdão recorrido consignou adequadamente que a quantidade e natureza da droga justificaram o aumento da pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, considerando que o réu mantinha em depósito, em sua residência, mais de 500 gramas de maconha e 44 gramas de cocaína. De fato, não se trata de quantidade de somenos importância, tampouco de substância de trivial poder nocivo, o que mostra ser legítima a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, mesmo que a reprimenda final tenha sido estabelecida em quatro anos de reclusão. De mais a mais, a Súmula Vinculante n. 59, STF, estabelece o seguinte: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal (grifei)" A contrario sensu, estando presente circunstância judicial negativa que autoriza o aumento da pena na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal), é admissível a fixação de regime mais gravoso do que o aberto aos réus condenados pelo crime de tráfico privilegiado, especialmente quando, como no caso dos autos, a Corte de origem reconheceu que o acusado "demonstra certa dedicação à atividade criminosa" (fl. 1165). A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso. 2. Nos termos da Súmula Vinculante n. 59 do STF, quando presentes circunstâncias desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, ainda que se trate de réu beneficiado pela minorante do tráfico privilegiado, é possível a fixação de regime mais gravoso 3. Na espécie, a imposição do regime inicial semiaberto deve-se à gravidade concreta do delito cometido, pois, conquanto as rés hajam sido condenadas à pena inferior a 4 anos de reclusão, foram surpreendidas com quantidade significativa de drogas. 4. A desfavorabilidade da circunstância mencionada evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.736.707/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos dos arts. 33, § 3.º, e 44, inciso III, ambos do Código Penal, c.c. o art. 42 da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a avaliação da possibilidade de sua substituição por penas restritivas de direitos deve levar em consideração as circunstâncias judiciais, em especial a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos. 2. Embora a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a circunstância judicial negativa consistente na quantidade e na diversidade de drogas apreendidas justifica tanto a fixação do regime inicial semiaberto quanto o indeferimento da substituição de penas. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.117.362/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 27/6/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Quanto ao regime inicial, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas (211,4 g de cocaína, 64 porções de maconha e 55 pedras de crack) constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento desta Corte. [...] 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 864.172/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.) Assim, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n.º 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema ". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrido Kelven Nunes de Souza, pela prática do delito de tráfico de drogas Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO