Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 982885/SP (2025/0055282-1)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: VICTOR LAFAYETTE BOAVA CHERFEM
ADVOGADOS: RODRIGO STANICHI FAGUNDES - SP289938
VICTOR LAFAYETTE BOAVA CHERFEM - SP445968
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MARCOS FELIPE DE LIMA CASSAL
CORRÉU: LUIS PAULO FERNANDES DE CARVALHO
CORRÉU: VICTOR RIBEIRO FRANCO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO MARCOS FELIPE DE LIMA CASSAL alega sofrer coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500924-26.2023.8.26.0617. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006. Nas razões da impetração, a defesa postula a absolvição pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, tendo em vista a ausência de provas. Ainda, afirma que a droga encontrada com o acusado seria destinada a consumo pessoal. Alternativamente, insurge-se quanto à dosimetria da sanção, requerendo a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, por sua denegação (fls. 238-243). Decido. I. Insuficiência probatória – arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006 O Juízo singular condenou o paciente pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, sob os seguintes fundamentos (fls. 64-82): O réu LUIS PAULO, interrogado perante a autoridade policial, disse que é usuário de haxixe e "maconha" há sete anos e que, na data dos fatos, policiais civis estiveram em sua residência para cumprimento de mandado de busca e apreensão, sendo encontrada na casa uma porção de haxixe, que era para consumo próprio (fl. 15). O réu VICTOR, interrogado perante a autoridade policial, afirmou ser usuário de "maconha" há quatro anos. No dia dos fatos, foi acordado por policiais civis, os quais disseram cumprir mandado de busca e apreensão. Após buscas infrutíferas na residência, um investigador teria encontrado uma ponta de cigarro de "maconha", uma "pitera", dois "dichavadores" e uma balança de precisão no interior do seu veículo VW/Fox, placa FBQ8B27. Algum tempo depois, o investigador disse ter encontrado outra quantidade de substância entorpecente, que não lhe pertence, sendo que o policial retornou ao carro sem a presença de sua irmã ou de sua mãe que acompanhavam a realização das buscas, sublinhando que essas drogas somente apareceram depois que o investigador conduziu o veículo até a delegacia. Não possui envolvimento com o tráfico de drogas ou passagem criminal, nem quando menor, trabalha com seu pai na venda de carros, com renda mensal em torno de R$ 2.000,00, colocando-se à disposição para realização de exame toxicológico (fl. 17). O réu MARCOS FELIPE, interrogado perante a autoridade policial, informou que no dia dos fatos, foi acordado com policiais militares batendo na sua porta, sendo franqueada a entrada, para cumprimento de mandado de busca e apreensão. Os policiais iniciaram as buscas no imóvel, sendo encontradas sete porções de cocaína, uma porção de MD, uma de haxixe, uma de Dry e dez micropontos de LSD na mesa da sacada, ressaltando que indicou aos agentes o local de guarda dos entorpecentes, que eram para seu consumo, pontuando que usa drogas desde os 14 anos, é dependente químico e não traficante, e sim trabalhador, proprietário da loja Seven Street Wear, localizada na Rua Dolzani Ricardo, nº 685, com renda em torno de R$ 10.000,00, possuindo imóveis em seu nome. É pai de dois filhos e mantém união estável há dois anos e meio. Prontificou-se a realizar exame toxicológico para que seja comprovado que é usuário de drogas (fl. 18). O réu LUIS PAULO, interrogado em juízo, negou a acusação. Disse que entraram na sua casa e não acharam nada, nem mesmo balança, estojo, ou haxixe, pois não é envolvido com tráfico de drogas. A síndica só acompanhou os policiais até a porta e foi embora. Estava com a filha no colo. Os policiais não o chamaram, tampouco bateram na porta; arrombaram-na assim que chegaram. Conhecia MARCOS da academia, mas conheceu VICTOR no dia dos fatos. Não teve contato com os demais réus durante as investigações. Nunca viu o veículo Fox preto e não sabia a quem pertencia. Já foi usuário, porém, atualmente, não usa mais droga. Foi preso em flagrante em 2018 por estar transportando drogas para seu próprio consumo. Tem a guarda compartilhada da filha de cinco anos. Possui ensino médio completo e renda média de R$ 12.000,00 mensais, advinda de sua distribuidora de papel, serviço de armarinhos e afins online, cuja sede, antes da pandemia, ficava no bairro Esplanada, mas hoje fica na sua própria residência. Não ficou algemado em nenhum momento. O smartphone apreendido ainda não foi devolvido (arquivo digital – fls. 498/499). O réu VICTOR afirmou que não é traficante, mas sim usuário de drogas há quatro anos ("maconha", cocaína e esctasy). Usa 'maconha' quase todos os dias, e cocaína, eventualmente. Nunca fez tratamento. É proprietário do veículo WV/Fox preto, porém o bem está no nome da esposa de MARCOS, por possuir restrições em seu nome. É apenas amigo de MARCOS, esclarecendo que não possuem negócios em comum. Conheceu LUIS PAULO somente na delegacia. Apreenderam em sua residência três balanças, além de "uma ponta de maconha" e buchas, que eram para consumo próprio. Usava as balanças para pesar as drogas que adquiria e "não ser passado para trás". Questionado se conhecia as pessoas com quem trocou mensagens via Whatsapp, disse que as conhecia de eventos, e que apenas respondia algumas perguntas, tais como, se vendia drogas ou se sabia quem vendia. Sempre respondia que não vendia, mas indicava o lugar onde poderiam adquirir, pois não sabia que isso era errado e iria prejudicá-lo. Forneceu a senha do celular para os policiais. Tem ensino médio completo e trabalha formalmente em um depósito, bem como em uma distribuidora de água, bem como com espetinhos de churrasco. Sua renda média é R$ 1.888,00, referente ao emprego no depósito, e R$ 50,00, diário, referente à venda de espetinhos de churrasco. Não conhecia os policiais. Está arrependido. Negou na delegacia ser usuário, pois estava com medo. Na pandemia, a loja de seu pai fechou, então começou a trabalhar com o tio vendendo carros online, renda com a qual conseguiu bancar o uso das drogas (arquivo digital – fls. 498/499). MARCOS FELIPE negou a prática delitiva. Informou que é usuário de "maconha" desde os 14 anos, cocaína desde os 16 anos, e até os 33 usava também MDMA e LSD. Está sem usar 'maconha' há 15 dias, e cocaína, há cinco meses. No seu imóvel foram apreendidos 'maconha', 10 micropontos de LSD, 1,5g de MDMA e 7g de cocaína. Usava cocaína uma vez por semana. Uma cartela de LSD valia cerca de R$...300,00. Conheceu VICTOR por meio de sua esposa, e LUIS PAULO na academia que frequentavam. O veículo Fox preto era da sua esposa, porém estava com o VICTOR em razão de uma negociação. Nunca saiu com o VICTOR com a finalidade de comercializar drogas. Nunca chegou a parar na rua ou na casa do LUIS PAULO. Não tem nada contra os policiais. No dia que foram apreendidas as drogas, tinha somente uma "cuia", utilizada para consumo. Disse que se dispôs a fazer exame toxicológico, pois havia feito uso de drogas. No dia do cumprimento do mandado, estava dormindo, quando os policias chegaram, ocasião em que prontamente indicou onde estavam as drogas. Todo seu patrimônio provém de herança de seu genitor e dos avós. Nunca teve muito dinheiro, mas tinha muitos imóveis. Tem dois imóveis alugados em Atibaia/SP. Morou na Itália e hoje capta clientes para sua sogra, que é proprietária de uma empresa. Está morando em São José dos Campos desde de 2020. Teve muitas perdas financeiras em relação aos negócios que tentou abrir.Recebe R$ 10.000,00 de aluguel, e comissões que ganha com a captação de cliente para empresa da sua sogra (arquivo digital - fls. 498/499). O delegado de polícia ALAN BARCELOS DE AZEVEDO sustentou que a investigação se iniciou em razão do recebimento de notícias acerca de nova modalidade de venda de drogas, mais conhecida como "dealer", na qual clientes encomendavam drogas e os traficantes, cada um com uma participação específica, promoviam a venda e entrega dos entorpecentes. Não conhecia os acusados. Tendo em vista recebimento de notícia anônima, expediram ordem de serviço para verificação da procedência da informação. Por meio de diligências de campo, confirmaram as notícias ventiladas. Foram expedidos mandados de busca e apreensão para aprofundamento das investigações. Não conseguiu se recordar em qual residência cumpriu o mandado. Semanas após os cumprimentos dos mandados, foi substituído por outro delegado, por isso, a continuidade das investigações ficou com outra autoridade policial. Na modalidade "dealer", o contato é realizado por telefone ou Whatsapp, de modo que o consumidor não vai até o ponto de venda de drogas. Muitas vezes, são cliente diversificados, e o traficante utiliza o veículo para realizar uma rota de entrega, sem chamar atenção. O carro pertencia à esposa de um dos acusados. O comércio é mais refinado, pois os consumidores exigiam drogas mais eficientes, que geralmente são utilizadas em festas e em meios mais elitizados. Conseguiram captar, na investigação inicial, que as pessoas indicadas na denúncia eram as mesmas, e os horários e locais correspondiam aos informes iniciais. Sobre as atitudes e passos dos réus, percebia-se que conversavam rapidamente, sempre olhando em volta de modo receoso. Não se recordou quais drogas foram apreendidas. O policila RENAN não teve contato inicial com as investigações, foi somente no apoio. Os policiais fizeram a segunda vistoria e encontraram mais drogas, apresentando para autoridade policial. Naquele momento, não encontraram aparatos para fazer vistoria mais profunda. Não participou da vistoria no veículo. Questionado acerca do que levou a crer que LUIS PAULO é usuário, disse que em razão da quantidade de drogas e por não haver outros elementos (arquivo digital – fls. 498/499). O policial civil DANIEL MORAES SASAKI participou das investigações e do cumprimento dos mandados de busca. Receberam notícia anônima informando os nomes dos réus e o endereço que eles utilizavam para guardar as drogas. Seguiu MARCOS e VICTOR. Identificou o veículo Fox preto que ficava na garagem de VICTOR. MARCOS sempre entrava na casa de VICTOR e ambos saíam utilizando o veículo supramencionado. Na casa dos réus VICTOR e MARCOS, e no imóvel que estavam guardando as drogas, encontram LUIS PAULO. Na posse desses dados, foram expedidos mandados de busca, sendo localizados entorpecentes nas residências dos três réus. Cumpriu o mandado somente na casa de MARCOS, que prontamente atendeu, mostrou as drogas e disse era usuário. No local, encontraram pequenas porções de "maconha" e haxixe, além de 10 porções de LSD e um smartphone. A consulta ao smartphone estava autorizada. Acredita que as investigações duraram no máximo um mês. A notícia anônima foi registrada como uma guia de coleta, informando que MARCOS vendia por Whatshapp e Instagram; VICTOR fazia as entregas, por vezes acompanhado de MARCOS; e LUIS PAULO guardava as drogas. O veículo Fox preto estava na garagem de VICTOR. Não conhecia nenhum dos acusados. Apuraram que Marcos possuía uma loja de roupa e oferecia drogas para pessoas conhecidas, por meio do WhatsApp. Referidas informações foram fornecidas por um informante. Não teve acesso a essas mensagens. Não participou de diligências posteriores. Não foram feitas filmagens ou fotografias deles negociando drogas, em razão da dificuldade de ficar perto sem que as viaturas, que são conhecidas do pessoal do crime, não fossem reconhecidas. Supostos usuários não foram abordados, tampouco inquiridos. As drogas foram encontradas em uma mesa da sacada e estavam visíveis. As buchas encontradas nos imóveis de VICTOR e MARCOS possuíam a mesma característica. Não tem condições de confirmar quem é usuário ou traficante. Fez poucas diligências, mas, no período em que fez campana, não viu o carro Fox preto em frente ao prédio que LUIS PAULO residia. A função de LUIS PAULO era somente a guarda das drogas, não fazia venda e entrega (arquivo digital – fls. 498/499). O policial civil SANDRO PACHECO DE ALMEIDA narrou ter participado do cumprimento do mandado no imóvel de LUIS PAULO, por volta das 06h00, tendo a síndica os acompanhado até o apartamento. Após exaustivas tentativas, batendo na porta e chamando por LUIS PAULO, arrombaram a porta da sala e encontraram o acusado na sala, com a filha de quatro anos no colo, alegando que não tinha ouvido. Havia outros apartamentos ao lado, mas não viu ninguém abrir a porta, apesar de baterem e gritarem dizendo que era a polícia. Não se lembrava se a criança estava chorando ou dormindo. Realizadas buscas no local, encontraram uma pequena porção de haxixe na cozinha, e uma balança de precisão com resquícios de entorpecentes atrás da pia do banheiro, aparentemente escondida. O apartamento só tinha um banheiro. LUIS PAULO foi conduzido à delegacia e negou envolvimento com tráfico. Não conhecia nenhum dos réus. Os resquícios foram para perícia, mas dava para saber que não eram de cocaína, mas sim de "maconha" ou haxixe. O aparelho celular apreendido foi encaminhado para perícia. Não participou de nenhuma outra diligência na fase de investigação, somente fez campana na casa do VICTOR para verificar as condições para cumprimento do mandado (arquivo digital – fls. 498/499). O policial civil RENAN ALEXANDRINO PINHO DOS SANTOS disse que não participou das investigações, apenas do cumprimento dos mandados no imóvel do VICTOR. Apreenderam um smartphone (encaminhado para perícia), três balanças de precisão, 18 porções de "maconha", 12 porções de "drive", 2 porções de haxixe e o veículo Fox preto, utilizado para fazer a entrega no esquema de delivery, prática conhecida como "dealer". O veículo estava na garagem, e as drogas, dispersas no interior do carro. Uma das balanças foi encontrada na casa, e as outras duas no veículo. VICTOR informou que as drogas não eram dele e não soube responder a quem pertenciam. Não disse se era para uso ou para venda. VICTOR informou que conhecia MARCOS, mas não se recordou de LUIS PAULO. Pessoalmente não conhecia nenhum dos réus. Uma parte das drogas foram encontradas na residência, e outra parte, em revista mais minuciosa na delegacia. O veículo não ficou apreendido, foi liberado após o encerramento da lavratura do flagrante. Não soube especificar a quantidade de drogas encontradas na vistoria que ocorreu garagem da residência. As balanças não estavam a pronto uso. Negou ter falado para VICTOR que ele seria conduzido à delegacia e posteriormente liberado. A vistoria ocorreu na garagem da residência, e também na delegacia, pois a garagem era muito apertada e dificultou o acesso ao interior do veículo. A autoridade policial não acompanhou o cumprimento do mandado. Realizou a vistoria no pátio da delegacia juntamente com outros policiais. Não localizaram dinheiro ou anotações relacionadas aos acusados (arquivo digital – fls. 498/499). A testemunha de defesa JOÃO PAULO BARBOSA DE OLIVEIRA disse que conhece LUIS PAULO da hamburgueria onde trabalha, e que ele tem uma distribuidora on-line, além de trabalhar como motorista de aplicativo. Sabe que a guarda da filha dele é compartilhada. Nunca teve informações de que LUIS PAULO era traficante (arquivo digital- fls. 498/499). Os laudos de fls. 21/26 e fls. 220/224 atestaram que as substâncias apreendidas cuidam-se de tetrahidrocannabinol, cocaína e metilenodioximetanferamina (MDMA) e lisérgida (LSD). Guia de coleta de informações recebida pelo setor de investigação foi acostada à fl. 35. Relatório de diligências policias está encartado a fls. 36/47. Foi acostado aos autos mensagens do aparelho celular apreendido pertencente ao réu VICTOR (fls. 45/46; 48/52 e 56), e comprovantes de transferência (fls. 47 e 53). Aparelhos celulares apreendidos foram submetidos à perícia (fls. 513/530). O relato dos policias, aliado às provas oral, pericial, mensagens dos aparelhos celulares, comprovantes de depósitos, e apreensão de droga e petrechos para seu manejo, apreendidas nas residências dos três réus, são elementos bastantes a demonstrar que os réus, previamente ajustados, com divisão de tarefas, estabilidade e permanência, promoveram a prática do tráfico de drogas, ensejando a condenação de todos, à falta de excludentes legais, nas penas dos delitos dos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei de Tóxicos. Deveras, cuida-se de sofisticada empreitada criminosa, com estabilidade e permanência, voltada ao comércio de drogas de qualidade diferenciada. Os policias, a partir de notícia anônima acerca da prática do delito de tráfico de drogas pelos acusados, diligenciaram e confirmaram o teor da informação anônima, tendo os agentes apurado que acusados praticavam o tráfico de drogas com distribuição de tarefas. LUÍS PAULO armazenava as drogas em sua residência, ao passo em que MARCOS e VICTOR promoviam a venda de drogas por meio de aplicativos de celulares. Após o monitoramento feito pelos policiais, que durou cerca de um mês, foram expedidos mandados de busca e apreensão por este juízo, sendo apreendidas na posse de todos os réus droga e instrumentos utilizados na prática delitiva, sendo inegável, diante deste quadro, o concurso de todos os réus na prática delitiva, não convencendo a alegação de que são apenas usuários. Registre-se que referido monitoramento fora realizado à distancia, consoante relato dos agentes e relatório de fls. 36/47, para não atrapalhar o trabalho de investigação, razão pela qual não foram feitos registros por meio de fotografias ou gravações, tampouco a abordagem e identificação de usuários, por possibilidade de prejuízo para as investigações. Ressalte-se que as mensagens de WhatsApp extraídas do aparelho de telefone celular de VICTOR demonstram que ele efetuou venda de entorpecentes para adquirentes chamados Ana (fl. 46 e fl. 50), Gi (fl. 45), Carioca Zé (fl. 48) e Caio Fonseca (fl. 52 e fl. 56), existindo dois comprovantes de pagamentos relacionados a essas vendas, sendo um em favor de VICTOR (fl. 47), e outro, de Raissa Telles (fl. 53), esposa do corréu MARCOS. Na troca de mensagens é possível identificar solicitação de “gelo - ice”, “dry”, MD, quantidade, menção a lugar e horário para entrega, além de fotografias de produtos entorpecentes (fl. 44). Ressalte-se, outrossim, que a perícia não logrou extrair dados dos demais aparelhos de telefonia celular apreendidos, não franqueando os réus MARCOS e LUÍS PAULO acesso às mensagens neles registradas. Gize-se, ainda, que o veículo utilizado pelo réu VICTOR está registrado em nome da esposa de MARCOS, o que torna ainda mais inafastável o envolvimento de ambos na prática delitiva. Frise-se que os agentes não conheciam os réus antes dessa abordagem e nada há nos autos a demonstrar interesse deles em falsamente incriminá-los. Impende considerar, ainda, que seria um contrassenso o Estado credenciar os policiais para velar pela segurança pública e, sem qualquer razão aparente, desconfiar sistematicamente de suas palavras. Acrescento que não é exigível que diligências como a presente sejam acompanhadas de civis, sendo inimaginável existir voluntários para tarefa de tão grande risco à integridade física. Não ilide o depoimento dos policiais a versão apresentada por LAURA, irmã de VICTOR, que tentou inocentar o acusado, como sói acontecer em casos semelhantes, tampouco a versão das testemunhas de defesa João Paulo, Hyasmin e Kaio, que sequer presenciaram a abordagem. Sumulando, a palavra dos policiais, que apreenderam expressiva quantidade de drogas na posse dos réus (6,3 g de cocaína, 1,22g de MDMA, 0,17g de LSD, e 185,71g de tetrahidrocannabinol (THC), fls. 21/26), além de balanças de precisão, aparelhos celulares durante busca e apreensão realizada na residência dos acusados, elementos esses aliados ao laudo pericial e prova documental, demonstram, à saciedade, que os acusados, previamente ajustados, com divisão de tarefas, estabilidade e permanência, tiveram em depósito a droga ventilada para fins de tráfico. Diante desse quadro e à falta de excludentes legais, impositiva a condenação dos réus nas penas dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material de crimes, não havendo falar-se em desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Tóxicos. Os aparelhos celulares apreendidos, afora automóvel descrito a fls. 03, são instrumentos do delito, ante as circunstâncias supra analisadas, pelo que deve ser decretada a sua perda em favor da União. [...]. O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente e afastou a tese defensiva de insuficiência probatória ou, alternativamente, a desclassificação da capitulação jurídica dada aos fatos (fls. 100-126): Assim, a diligência encetada pelos policiais, com base em notícia anônima acerca da prática do delito de tráfico de drogas pelos acusados, confirmou as informações, apurando que acusados praticavam o tráfico de drogas com distribuição de tarefas. Segundo relataram os policiais, Luís Paulo armazenava as drogas em sua residência, enquanto Marcos e Victor promoviam a venda de drogas por meio de aplicativos de celulares. O monitoramento feito pelos policiais durou cerca de um mês, após o que foram expedidos mandados de busca e apreensão e, na posse de todos os réus, foram encontradas drogas e instrumentos utilizados na prática delitiva, restando inegável, o concurso de todos os réus na prática delitiva. As mensagens de WhatsApp extraídas do aparelho de telefone celular de Victor demonstram que ele efetuou venda de entorpecentes para adquirentes chamados Ana, Gi, Carioca Zé e Caio Fonseca (fls. 44/56), existindo dois comprovantes de pagamentos relacionados a essas vendas, sendo um em favor de Victor (fls. 47), e outro, de Raissa Telles (fls. 53), esposa do corréu Marcos. Na troca de mensagens é possível identificar solicitação de “gelo - ice”, “dry”, MD, quantidade, menção a lugar e horário para entrega, além de fotografias de produtos entorpecentes (fls. 44). A perícia não extraiu dados dos demais aparelhos de telefonia celular apreendidos, uma vez que o acesso às mensagens neles registradas não foi franqueado pelos réus Marcos e Luís Paulo. O veículo utilizado pelo réu Victor para a entrega dos entorpecentes está registrado em nome da esposa de Marcos, confirmando a vinculação e envolvimento de ambos na prática delitiva. Para configuração do crime de narcotráfico imputado ao réu, não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a traditio, para a consumação do delito. Assim, a quantidade e variedade de drogas, a forma como estavam acondicionadas, a guia de coleta de informações do setor de investigação contendo a denúncia anônima (fls. 35), relatório das diligências realizadas pela polícia civil (fls. 36/47), o contexto da ação policial, os depoimentos firmes e coesos das testemunhas sobre as investigações e cumprimento de mandados de busca e apreensão justificam o reconhecimento da prática delitiva, com a imposição de uma pena que seja a medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do tráfico de drogas. Dessa forma, a responsabilidade dos apelantes pelo tráfico restou comprovada pela robustez do conjunto probatório carreado aos autos e nenhum elemento trazido foi capaz de amparar genuína e objetivamente sua defesa, de modo a macular a certeza da demonstração de sua conduta ilícita pelo crime do art. 33, caput, ambos da Lei 11.343/06. Importante consignar que o fato de, eventualmente, os acusados serem usuários de drogas, não afasta a condição de traficante, uma vez que, frequentemente, também passam a comercializar entorpecentes, justamente para obter dinheiro e garantir o vício e o próprio sustento, acrescentando-se, por oportuno, que uma conduta não exclui a outra, mostrando-se descabida a pleiteada desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas. Mostrou-se clara a associação existente entre os réus pelos relatos dos policiais, que acompanharam a movimentação e o contato entre eles durante a traficância. Nesse sentido, a apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse deles (6,3 g de cocaína, 1,22g de MDMA, 0,17g de LSD, e 185,71g de tetrahidrocannabinol - fls. 21/26), além de balanças de precisão, aparelhos celulares na residência dos acusados, somado ao laudo pericial, prova documental e mensagens via whatsApp, demonstram, à saciedade, que os acusados, previamente ajustados, com divisão de tarefas, estabilidade e permanência, tiveram em depósito a droga para fins de tráfico. Ressalto trecho do relatório de investigação (fls. 37/38): Marcos é o “chefe” desta associação criminosa, ele é quem financia a compra dos entorpecentes, determina onde eles serão escondidos, realiza a venda via aplicativos (whatsapp, Instragram) e faz sua distribuição. (...) Victor é o “braço direito” de Marcos nesta associação criminosa, ele realiza as entregas “delivery”, dos entorpecentes onde os clientes desejarem. (...) Luís é o responsável pelo armazenamento os entorpecentes de Marcos em seu apartamento. Segue o relatório de investigação informando que, diligências realizadas junto ao endereço residencial do corréu Luís, confirmaram sua efetiva e constante participação no tráfico e na associação criminosa integrada por ele e pelos corréus Marcos e Victor (fls. 41/42): Durante as diligências visualizamos que por diversas vezes, antes de realizar as entregas, Marcos e Victor paravam o veículo Vw/Fox preto em frente ao edifício Colinas do Vale, situados à Rua Irmã Demetria Kfuri, 560, apto 118, Jardim Esplanada, onde um indivíduo saia rapidamente e entrega uma sacola para os ocupantes do veículo que saiam para realizar as entregas. Após trabalho de campo e pesquisas nos sistemas policiais, identificamos o morador do imóvel como Luís Paulo Fernandes de Carvalho, RG: 56.784.513-8. Ele seria o responsável por armazenar os ilícitos em seu apartamento, bem como realizar o preparo dos entorpecentes para a venda. Pesando, separando e embalando as porções de maconha, haxixe, flor, Ice e Dry, conforme solicitado pelos usuários. Luís Paulo consta como PROCURADO, art. 33, conforme MANDADO DE PRISÃO expedido pela Comarca de São José dos Campos, Foro de São José dos Campos, VARA DO JÚRI/EXECUÇÕES CRIMINAIS, processo digital nº 0016019-04.2020.8.26.0577. Assim, correta a condenação dos réus como incursos nas penas do art. 33, “caput”, e art. 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal. [...] Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos hígidos e bastantes a ensejar a condenação do acusado pela prática dos crimes de tráfico e associação criminosa para o tráfico. A condenação foi lastreada em conjunto probatório sólido, formado por múltiplos elementos colhidos sob o pálio do contraditório e da ampla defesa, cotejados com os angariados na fase inquisitorial, dentre os quais destaco a prova testemunhal. Verifico que, antes da interceptação telefônica, os policiais realizaram monitoração das atividades do paciente e de corréus, sedimentando as informações em relatório citado pelas instâncias ordinárias. Somente então foi deferida a medida e outras diligências de investigação, entre elas autorização da medida cautelar de busca e apreensão. No curso da instrução processual, as testemunhas policiais foram ouvidas e confirmaram o colhido na fase primeva. Não se afigura, portanto, que a condenação tenha se baseado apenas em testemunhos policiais restritos à fase de inquérito policial. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório, sobretudo quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o pálio do contraditório e corroborados pelos demais elementos de prova. Exemplificativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO E ESTÁVEL. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 4. A conclusão do magistrado singular (reformada pela Corte de origem), acerca do animus associativo dos acusados, baseou-se exclusivamente nos depoimentos prestados pelos policiais. Todavia, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante constituem meio idôneo de prova para motivar o édito condenatório quando colhidos no âmbito do devido processo legal, sob o crivo do contraditório, e corroborados pelos demais elementos probatórios contidos nos autos. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, quanto à absolvição dos recorridos, pelo delito de associação para o tráfico de drogas. 5. Nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.253.281/PI, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 17/2/2023) Diante de tais fundamentos, também se mostra inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o sistema da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. Registro, no particular, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Verifica-se que essas premissas foram valoradas pelas instâncias ordinárias, inclusive o ponto relativo a condição social e financeira do paciente – a qual atestaram não ser suficiente para afastar o envolvimento com o tráfico. Assim, para desconstituir a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo – como pretende a defesa –, seria necessário, nesta oportunidade, realizar aprofundado reexame de provas, o que, no entanto, é inviável nos estreitos limites de cognição desta ação constitucional. II. Causa de diminuição de pena A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Portanto, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo manteve a dosimetria realizada na sentença (fls. 100-126): Individualização. Seguindo as diretrizes preconizadas nos arts. 59 e 68, caput, ambos do Código Penal, e art. 42, da Lei 11.343/06. 1ª fase. As penas-base dos réus foram fixadas no mínimo legal de 05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa pelo tráfico, mais 03 anos e 700 dias-multa pela associação, o que não comporta alteração. 2ª Fase. Inalteradas as penas de Victor e Marcos, as penas de Luís Paulo foram majoradas em 1/6 em razão de sua reincidência (0016019-04.2020, fls. 195, tráfico de drogas), alcançando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa pelo tráfico, e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa pela associação. 3ª Fase. Ausentes causas de aumento ou diminuição, as penas restaram assim definitivas. As peculiaridades do caso demonstram que os acusados não eram principiantes na mercancia ilícita, do contrário não estaria na posse de tão expressiva quantidade e diversidade de drogas, deixando clara a dedicação a atividades delituosas. Ademais, inviável o reconhecimento do chamado “tráfico privilegiado”, com a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, dada a condenação também pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Na hipótese, verifica-se que a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi reconhecida por conta da condenação ao crime do art. 35 da mesma Lei, posicionamento que está em coerência com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça: “a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois denota o animus associativo estável e permanente entre os agentes, evidenciando, assim, a dedicação do agente à atividade criminosa” (AgRg no HC n. 948.546/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.). Por fim, verifico que foi justificada a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em virtude do quantum de reprimenda fixado. Assim, uma vez que a individualização da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que deve ser mantida inalterada a sanção aplicada ao paciente, sobretudo porque não houve ilegalidade, em razão das peculiaridades do caso concreto. III. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ